Introduction au droit comparé

01 octobre 2009

Cours

 

 

 INTRODUCTION

 

 

Pourquoi faire du droit comparé ?

 

(1) L’étude du droit comparé, c'est-à-dire l’étude des droits étrangers par comparaison avec le droit français permet d’abord de s’ouvrir aux autres. On parle beaucoup actuellement de globalisation, de mondialisation de l’économie. Existe-t-il également une globalisation des droits ? Une telle notion n’existe pas au plan juridique. Même si une partie de la doctrine tente de trouver les bases d’un droit commun qui se retrouverait donc partout, et même s’il existe en vérité dans un certain nombre de pays de nombreux points communs, chaque pays a son propre droit plus ou moins différent de celui des voisins. Et ce, pour des raisons historiques, culturelles, voire politiques.

L’étude du droit comparé permet a priori de comprendre les relations entre les individus dans d’autres pays que le sien car les règles juridiques qui dominent ces relations sont différentes. A cet objectif de meilleure compréhension s’ajoute actuellement un objectif de plus en plus fort d’harmonisation, de rapprochement des droits. La globalisation de l’économie dont on vient de parler, la multiplication des échanges entre des personnes de pays différents justifient que des tentatives soient faites pour rapprocher les droits sur certaines questions juridiques.

Et ces questions ne sont pas uniquement des questions commerciales. Par exemple, on pourra citer le cas des mariages interraciaux qui implique la connaissance des régimes matrimoniaux de différents pays, voire la connaissance du droit de l’enfant dans ces différents pays. De tels rapprochements supposent une comparaison des droits des participants afin de découvrir s’il existe des règles communes, et si ce n’est pas le cas, si les règles proposées sont acceptables par tous.

L’étude du droit comparé est donc utile pour améliorer les relations internationales. Il faut aller plus loin : l’étude du droit comparé permet également de renforcer notre connaissance du droit français. En confrontant cette connaissance du droit français aux droits étrangers, on peut découvrir quels sont les particularismes de notre droit, quels sont ses points faibles, quels sont encore les apports de droits étrangers.

On donnera ainsi deux exemples : le droit français est très marqué par la distinction entre le droit privé et le droit public. Or, l’étude du droit comparé laisse apparaître que de très nombreux pays ne connaissent pas une telle distinction. Même plus, certains pays traitent l’Etat comme un particulier et les litiges avec l’Etat sont jugés par les tribunaux de l’ordre judiciaire ; ainsi en est-il par exemple aux Etats-Unis, sauf rares exceptions. On peut donc s’interroger sur le point de savoir si notre approche est la bonne.

Un deuxième exemple nous permettra d’illustrer cette question. La distinction entre droit civil et droit commercial : là encore, c’est une caractéristique fondamentale de notre droit. Or, elle n’est pas nécessaire. Plusieurs pays fonctionnent très bien sans elle. Ainsi, le droit américain dont nous venons de parler ne connaît pas de tribunaux de commerce et les affaires des commerçants sont examinées par les mêmes tribunaux que celles des particuliers : on leur applique les mêmes règles qu’elles soient de procédure ou de fond. Récemment, en France on s’est interrogé sur la réforme des tribunaux de commerce, on s’est demandé s’il fallait les conserver. Finalement, pour des raisons diverses dont certaines politiques, il a été décidé de les conserver. Mais une étude des solutions étrangères a permis de mettre en lumière certains défauts de notre système et de proposer des améliorations.

 

 

 Historique du droit comparé

 

(2) Du point de vue historique, la démarche consistant à comparer les droits n’est pas nouvelle. Déjà dans la Grèce ancienne, Aristote dans son Traité sur la politique comparait les règles régissant les différentes cités grecques et il faut savoir qu’il y avait 153 constitutions.

Au Moyen-âge, on connaissait l’existence en Europe d’un certain droit commun entre les pays, notamment quant au statut des personnes. Plus tard, Montesquieu dans L’Esprit des lois comparera le droit des peuples pour montrer l’évolution des idées de progrès de l’époque.

Bien entendu, c’est surtout au XXe siècle que le droit comparé s’est développé. On citera comme point de départ le premier congrès international de droit comparé qui eut lieu à Paris en 1900. Malheureusement, la France, après ce bon départ, a quelque peu stagné dans son approche du droit comparé et elle a pris beaucoup de retard par rapport à d’autres pays comme l’Allemagne, la Suisse, etc.

Mais depuis quelques années, sous l’influence de cette évolution économique que nous avons déjà citée, de l’accroissement des échanges entre les populations, de l’enseignement des langues aux juristes et de la recherche de juristes capables de traiter des dossiers multinationaux, le droit comparé est revenu sur le devant de la scène.

 

 

 Utilité du droit comparé

 

 (3) Mais quelle utilité peut avoir le droit comparé ? Le droit comparé est d’abord utile au législateur. Ainsi, de nombreuses institutions nouvelles ont été adoptées par le législateur français à partir de modèles étrangers. Ou encore pour élaborer de nouvelles règles, le législateur français a étudié les solutions étrangères dans un souci d’unification. Quelques exemples d’apports étrangers nous le démontreront. Ainsi ont été empruntés au droit allemand la Société à responsabilité limitée (SARL), la clause de réserve de propriété, la Société à directoire et à conseil de surveillance ; ce sont donc des exemples très importants qui dominent notre droit. D’autres emprunts peuvent être pris au droit américain. Ainsi, on aura importé du droit des Etats-Unis le contrat de crédit-bail (ou leasing), l’affacturage (ou factoring), les actions sans droit de vote, les stock-options, la création d’une autorité du marché financier, le délit d’information privilégiée… On voit donc que les apports des droits étrangers sont importants et que le législateur français s’est inspiré de nombreuses institutions de ces pays.

Le droit comparé est également utile au juge. Bien entendu, tous les juges n’utilisent pas quotidiennement le droit comparé. Mais la Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont de plus en plus tendance à se référer aux solutions existant dans d’autres pays et bien entendu on comprendra surtout des pays européens lorsqu’ils adoptent une nouvelle position jurisprudentielle et ce dans un effort d’harmonisation. Il en va d’ailleurs de même des cours d’autres pays. Par exemple, la Cour suprême américaine ; le fait également la Cour suprême anglaise qui est la Chambre des Lords.

Le droit comparé est également utile aux diplomates : pour négocier avec des pays étrangers ou élaborer des conventions internationales, il faut comprendre les différences entre notre système et celui des partenaires. Par exemple, la France est un pays unitaire mais les Etats-Unis sont une fédération d’Etats. Il faut donc comprendre les attributions respectives de l’Etat fédéral et des Etats fédérés pour comprendre comment élaborer le traité.

Le droit comparé est encore utile aux praticiens : certains, notamment les avocats d’affaires, peuvent être amenés à utiliser quotidiennement le droit comparé. Exemple : les avocats qui négocient des contrats entre sociétés de pays différents doivent comprendre les problèmes et les questions qui vont surgir lors de la discussion en raison de différences juridiques existant entre les droits concernés.

Le droit comparé est encore utile aux traducteurs juridiques. On remarquera que la seule connaissance de la langue ne suffit pas : les mots peuvent signifier autre chose que ce qu’ils signifient en droit français. Et il ne suffit pas de travailler avec un dictionnaire pour pouvoir faire du droit comparé. Un exemple le démontrera : le mot société. Le mot anglais le plus proche (society) ne recouvre pas contrairement à ce qu’on peut penser la société commerciale mais recouvre les sociétés de bienfaisance, les associations charitables. Pour traduire exactement le mot français société, il faut utiliser le mot company. Or, ceci ne s’apprend qu’à partir de l’étude du droit des sociétés anglais. D’ailleurs, même ce mot société ne recouvre pas forcément la même chose : ainsi, les sociétés de personnes en droit français sont des sociétés à personnalité morale alors qu’en Angleterre, en Allemagne et dans une certaine mesure aux Etats-Unis, ce sont des groupements sans personnalité.

Le droit comparé est également utile aux investisseurs, ou plutôt à leurs conseils. En effet, un investisseur français qui veut donc investir dans un pays étranger, ou qui cherche à investir et veut choisir le pays en fonction de certaines considérations, qu’elles soient des considérations fiscales, des considérations sociales ou des considérations administratives, cet investisseur doit connaître les différences non seulement quant aux lois applicables mais également quant à l’attitude des administrations locales face aux individus et ce particulièrement lorsque le secteur dans lequel il intervient est un secteur particulièrement réglementé.

Enfin, le droit comparé est utile à la doctrine, aux professeurs, aux chercheurs. A partir d’études comparatives, on peut en effet rechercher et élaborer peu à peu une théorie générale commune à la plupart des pays. On retrouve alors ce jus comune, c’est-à-dire le droit commun, qui existait au Moyen-âge entre les différents pays.

Il est certain qu’actuellement, le droit comparé doit faire partie du bagage de tout étudiant. Outre son utilité pratique, il est en effet un apport pour la recherche d’une profession, le droit comparé permet à l’étudiant d’acquérir certaines qualités importantes d’un bon juriste.

 

 

Les qualités du comparatiste

 

(4) Le droit comparé en effet suppose un certain nombre de qualités. Quelles sont donc ces qualités du comparatiste ?

Le droit comparé permet de conserver une certaine humilité face à son propre droit et ce principalement pour deux raisons. D’abord, on ne peut pas faire de droit comparé si l’on considère que notre droit est forcément le meilleur et que les autres n’ont qu’à l’adopter. Cette vision impérialiste, colonialiste, n’est plus d’actualité. Ensuite, le droit comparé nous permet non seulement de voir les avantages de notre droit mais aussi d’en découvrir les faiblesses et de constater que certains problèmes sont beaucoup mieux traités dans un droit étranger que chez nous. Cet esprit nous conduit à rechercher des améliorations à notre droit.

La deuxième qualité du comparatiste, c’est celle de relativiser. Le droit comparé amène à reconnaître que l’universalisme, l’uniformité, n’existe pas au plan des solutions juridiques. Un exemple très typique le montrera. Les Français sont habitués au principe de responsabilité de l’article 1382 du Code civil. Ils considèrent donc que tout dommage implique qu’il soit réparé. Or, dans de nombreux pays, la vision de la responsabilité est très différente et seuls certains types de dommages peuvent donner lieu à indemnisation. Il en est ainsi en droit anglais, en droit américain ou encore dans une certaine mesure en droit allemand.

Le comparatiste doit avoir une troisième qualité : il doit savoir identifier les grands objectifs de tout ordre juridique. Et le droit comparé lui permet de reconnaître quels sont les principes de justice, d’équité, de sécurité, de liberté… et d’une façon générale quels sont les liens qui existent entre la société et les individus.

 

 

 Objet de la comparaison

 

 (5) Mais que compare-t-on ? La comparaison peut se faire de différentes façons. Il peut s’agir d’abord d’une comparaison bilatérale, c'est a priori la plus simple : on étudie un droit étranger en le comparant au droit français. Dans la plupart des cas, une telle comparaison est plutôt une présentation d’un droit étranger au juriste français. Ce type d’approche permet une étude approfondie et a l’avantage de ne requérir la connaissance que d’une seule langue, celle du pays comparé.

 Une seconde approche consiste à faire une comparaison multilatérale. Il s’agit alors d’étudier plusieurs droits en parallèle, le droit français n’étant que l’un d’entre eux. Cette démarche peut se faire de différentes manières. Elle peut se faire sur un sujet déterminé, par exemple les règles applicables à l’adoption ou encore les procédures de liquidation… Elle peut également se faire à partir d’un problème concret : par exemple, vous avez un accident automobile et demandez des dommages-intérêts comme victime, comment les différents droits vont-ils vous permettre d’être indemnisé ? Ou encore, pour reprendre un exemple déjà cité, un investisseur veut savoir dans quel pays faire des démarches pour créer une société. Il faut donc savoir dans les différents pays qu’il envisage quelles sont les règles applicables.

 L’approche peut être géographiquement limitée. Ainsi, on pourra ne retenir que l’Europe ou la zone d’influence du Code civil pour ne citer que ces exemples. Ou encore, on peut essayer une approche mondiale. On comprendra qu’une étude multilatérale présente de grandes difficultés. La connaissance de tous les droits est impossible. On ne peut être sûr que les règles que l’on expose sont bien valables pour tout le monde. En outre, des problèmes évidents de langue et d’accès aux sources vont se poser.

 

 

 Les bases de la comparaison

 

 (6) Les bases de la comparaison sont en effet plus complexes qu’on pourrait le penser. Il ne suffit pas de comparer les règles. Exemple : deux articles de codes de pays différents. Le droit, en effet, a été façonné par le passé historique du pays où il est appliqué, par des données culturelles ou sociales ; Le droit n’est en effet pas isolé de la société qu’il régit. La ou les religions, la culture, le développement économique, la situation politique, la ou les langues de ce pays sont autant d’éléments qui jouent un rôle fondamental pour comprendre le droit applicable aux citoyens de cet Etat. Par exemple, il faut comprendre que, culturellement, la société japonaise se méfie du droit et des juridictions pour comprendre le rôle essentiel que joue au Japon la médiation.

 

 

 Les méthodes de la comparaison

 

 (7) Le comparatiste se trouve donc devant une tâche difficile et il lui faut agir avec méthode pour éviter certains écueils. Quelles sont donc les méthodes du comparatiste ? Nous ne citerons que certaines d’entre elles. La première démarche consiste à délimiter le champ des investigations. Il faut délimiter ce champ d’investigation quant au sujet étudié. Par exemple, on étudiera la notion de propriété. Il faut également le délimiter quant aux droits étudiés. Par exemple, on étudiera la propriété en droit allemand et en droit anglais.

La deuxième démarche du comparatiste est ensuite de vérifier quel est l’accès qu’il peut avoir aux sources de droit, à savoir non seulement la loi (par exemple, le Code civil allemand) mais également la jurisprudence. Celle-ci non seulement explique la loi dans les pays qui ont un code mais dans d’autres pays, la jurisprudence peut être plus importante que la loi. Il en est ainsi par exemple en droit anglais. Voire, le comparatiste peut sur certains thèmes être appelé à connaître les coutumes. Cet accès aux sources peut poser des problèmes si le pays concerné n’a pas une organisation très poussée. Il en est ainsi dans certains pays d’Afrique qui ne disposent pas de bibliothèques de droit comparé très organisées. Le comparatiste a alors une solution, c’est de s’adresser à un juriste du pays concerné pour obtenir les informations qu’il requière. Mais, cette solution présente un certain nombre de dangers car l’information qui va être donnée va être une information de seconde main.

La troisième démarche du comparatiste est qu’il doit comprendre les sources qu’il étudie. On voit tout de suite les difficultés qui peuvent apparaître s’il est nécessaire d’intercaler ce qu’on appelle des filtres linguistiques. Par exemple, vous voulez étudier le droit japonais mais vous ne parlez pas le japonais. Vous allez donc étudier des documents en anglais ou en français. Ceci présente un danger : les mots anglais vont refléter des notions juridiques anglaises et vous risquez donc de faire des méprises quant au sens exact des mots.

 

 

Classifications et annonce du plan

 

(8) Pour faciliter l’étude du droit comparé, on a développé au XXe siècle des classifications. Ces classifications étaient sensées regrouper tous les droits du monde. On avait ainsi créé ce que l’on appelait des familles qui regroupaient des droits ayant des bases similaires. On avait ainsi :

- la famille romano-germanique regroupant le droit français, le droit des pays latins, le droit allemand, le droit hollandais…

- la famille de Common Law, c'est-à-dire tous les pays ayant été influencés par le droit anglais : les Etats-Unis, la Nouvelle-Zélande, l’Australie, le Canada…

- la famille des pays de système socialiste : la Russie et ses satellites,

- la famille des droits religieux,

- la famille des droits asiatiques…

Ces classifications qui, il faut le reconnaître, étaient souvent un peu simplistes sont remises en cause à l’heure actuelle. D’abord certaines familles ont complètement disparu : ainsi en est-il de celle des pays de droit socialiste. Mais même dans les familles qui continuent d’exister, la mondialisation d’un côté, et de l’autre au contraire un retour aux traditions, ont pour effet de rendre ces classifications de plus en plus floues.

Enfin, il faut aussi remarquer que cette vision de la classification des droits était en grande partie basée sur l’idée qu’il y aurait d’un côté des droits évolués : ceux de l’Occident qui sont soit basés sur un code, soit basés sur la jurisprudence ; et de l’autre des droits de pays sous-développés. Une telle approche est évidemment à éviter à l’heure actuelle.

 

(9) Les difficultés de la présentation du droit comparé apparaissent donc assez clairement à partir de cette explication. En effet, il est extrêmement difficile de classifier les droits dans le monde à l’heure actuelle. D’une part, on ne peut pas tout étudier. Et de l’autre, il convient de présenter autant que faire se peut les systèmes-clés, ceux qui sont particulièrement représentatifs d’une orientation juridique.

Certains auteurs opposent actuellement les droits de l’Europe et de l’Amérique aux droits des pays d’Afrique et d’Asie. Les droits de l’Europe et de l’Amérique présentent en effet des points communs. Ils sont tous fondés sur les mêmes concepts de libéralisme et d’individualisme. Les Etats sont des Etats de droit, c'est-à-dire des systèmes dominés par le principe que l’Etat est soumis au droit et à la séparation des pouvoirs. Au contraire, les droits d’Afrique et d’Asie ont en commun une superposition de plusieurs droits : des droits traditionnels qui peuvent être coutumiers (ce qui est le cas principalement en Afrique) ou religieux (par exemple en Inde) et également en plus de ces droits traditionnels se superpose un droit moderne en partie inspiré des droits occidentaux, par exemple au Japon. Ces différents droits s’imbriquent de façon complexe mais rendent difficile une comparaison avec les droits de l’Europe.

Mais il faut être conscient que cette classification est également discutable. Si nous nous contentons de la première catégorie, à savoir les droits de l’Europe et de l’Amérique, cette catégorie n’est pas aussi homogène qu’il y parait. En effet, les pays romano germaniques où le droit est fondé sur un code s’opposent aux pays de la Common Law dans lesquels le droit est fondé principalement sur la jurisprudence. On ajoutera également des droits en pleine évolution comme le droit de la Russie. De plus, l’influence de ces droits va au-delà des frontières géographiques européennes voire américaines. Ainsi, la Nouvelle-Zélande, l’Afrique du Sud, l’Australie, ont un système basé sur la Common Law et donc proche du droit anglais. De même, l’Inde a pour partie adopté un tel système.

Nous ne retiendrons aucune de ces classifications. Nous ne retiendrons de ces classifications que les idées de base qui leur sont sous-jacentes.

 

(10) Et nous étudierons dans une première partie la Common Law. Pourquoi commencer par la Common Law et non pas par notre propre système ? Nous avons délibérément choisi de commencer par la Common Law car c’est historiquement le système qui s’est stabilisé le plus tôt. En outre, il est véritablement, actuellement, l’un des principaux domaines de comparaison pour le juriste français. Enfin, on ne peut ignorer l’influence très grande de ce système sur notre propre système particulièrement en raison de l’influence économique des Etats-Unis qui relèvent donc du système de Common Law.

Dans une seconde partie, nous analyserons les droits de l’ancienne famille romano-germanique en insistant particulièrement sur le droit allemand. Et en y incluant le droit russe même si le droit russe est à l’heure actuelle comme nous l’avons déjà dit en pleine évolution, et si l’on n’est pas certain de l’orientation qu’il va prendre, on remarque quand même à l’heure actuelle qu’il semble s’orienter vers les droits romano germaniques.

Dans une troisième partie, nous envisagerons les droits fondés sur la religion. Il existe en effet dans le monde un certain nombre de droits qui sont basés sur une religion et dont l’influence dépasse un seul pays. Il en est ainsi principalement du droit islamique mais il faut également citer par exemple le droit hindou. Ces droits ne sont pas à l’heure actuelle des droits simples car en plus de la partie du droit qui est fondamentalement religieuse, il y a également un certain nombre d’influences occidentales. Nous étudierons donc tous ces aspects dans cette partie.

Dans une quatrième partie seront étudiés les droits de l’Asie. Bien entendu, nous n’étudierons pas tous les droits de l’Asie. Nous prendrons deux exemples à savoir le droit japonais et le droit chinois.

Enfin dans une cinquième partie, nous parlerons des autres droits et plus particulièrement du droit des pays d’Afrique. Ces droits, en effet, présentent l’intérêt d’avoir des particularismes coutumiers mais se superpose à ces particularismes coutumiers des influences très importantes des anciens pays colonisateurs et donc des pays à Code civil ou des pays à Common Law ce qui rend l’étude de ces systèmes particulièrement intéressante.

LA COMMON LAW

 

 

 

(11) La Common Law est un système de droit basé sur les précédents jurisprudentiels, contrairement au système romano germanique auquel appartient le droit français et dans lequel la loi prédomine. La Common Law a ses origines en Angleterre ; elle s’est développée à partir de règles non écrites, principalement des règles coutumières, qui s’appliquaient en Angleterre à l’époque où les Normands s’y sont installés.

Ces règles ne constituaient pas des lois comme nous les connaissons mais plutôt des principes généraux de justice, de bon sens, de raison. Ces principes ont été adaptés par les cours aux besoins de la société de l’époque. Il en résulte que la source essentielle du droit dans les pays de Common Law est d’origine jurisprudentielle et la règle de droit n’est pas conçue de manière abstraite comme c’est le cas de nos lois, mais plutôt comme un principe qui justifie la solution d’un procès.

Cette vision du droit s’est répandue par la suite dans les colonies anglaises, de sorte que l’on parle de pays de Common Law pour décrire tous les pays qui ont adoptés ce type de technique juridique. Parmi ces pays, les Etats-Unis ont une place à part car, de part leur structure politique à savoir la structure fédérale et certains aspects de leur histoire, ils ont évolué de façon originale par rapport au droit anglais. Mais si l’on voulait être complet, il faudrait bien entendu également étudier le droit de pays tels que l’Australie, le Canada, la Nouvelle-Zélande, l’Irlande… Le droit canadien par exemple présente l’intérêt d’être un droit qui est en grande partie basé sur la Common Law mais avec une petite partie basée sur un Code civil : il est donc à la croisée de plusieurs droits.

Mais pour des raisons évidentes de temps, nous nous contenterons d’envisager le droit anglais car il est le droit à partir duquel s’est développé la Common Law, et le droit des Etats-Unis en raison non seulement des particularismes de ce système mais également de l’impact économique des Etats-Unis qui s’accompagne – il faut bien le dire – d’un certain impérialisme juridique. Nous verrons donc dans un chapitre premier le droit anglais et dans un chapitre deux le droit des Etats-Unis.

 

 

Chapitre I : Le droit anglais

 

(12) Comme nous l’avons dit plus tôt, la Common Law a ses origines en Angleterre à l’époque normande. Il est donc indispensable pour expliquer ce système de préciser les conditions de sa formation ce que nous ferons dans une section I.

En raison de la prééminence du précédent sur la loi, c’est-à-dire des cas de jurisprudence, les sources du droit anglais présentent des particularités très accentuées par rapport à notre droit. Ce sera donc le thème de notre seconde section.

Enfin, dans une section III, nous présenterons un certain nombre de notions caractéristiques du droit des pays de Common Law tels que la notion des torts, c’est-à-dire des cas de responsabilité civile, la notion de trust par exemple. Ainsi, nous pourrons donner un aperçu des règles applicables à la responsabilité civile, aux contrats et aux biens.

 

 

Section I : La formation du droit anglais

 

 Le droit anglais est très marqué par ses origines historiques, c’est un droit ancien. Même actuellement, certaines notions sont une survivance de l’époque féodale. C’est également un droit qui n’est pas uniforme : il est issu de la fusion entre plusieurs systèmes juridiques dont les plus significatifs sont la Common Law et l’Equity. Nous verrons donc dans un paragraphe premier l’évolution historique du droit anglais et dans un paragraphe II la coexistence de la Common Law et de l’Equity.

 

 

Paragraphe 1^er : L’évolution historique du droit anglais

 

 (13) On peut découper l’histoire du droit anglais grosso modo en trois grandes périodes :

- celle de la naissance de la Common Law,

- celle de la rivalité entre Equity et Common Law,

- l’époque moderne

 

 

A) La naissance de la Common Law

 

Cette période s’étend à peu près de 1066 à 1485. Avant l’arrivée des Normands, l’Angleterre était composée de tribus d’origine germanique et scandinave qui avaient importés de leur pays d’origine leurs coutumes. Contrairement à ce qui s’est passé en France ou ailleurs en Europe continentale, l’occupation romaine n’a laissé que peu de traces au plan juridique.

Les Normands apportèrent en 1066 avec eux une expérience du pouvoir centralisé qui était le système féodal. Il s’agissait d’un système pyramidal avec le roi à sa tête. Le roi, également appelé suzerain, accordait aux seigneurs des terres qu’ils pouvaient soit exploiter eux-mêmes, soit confier à une tierce personne. Dans ces cas-là, on parlait de tenure. Chaque seigneur avait sa propre justice et donc ses propres cours. Il y avait ainsi les court barons ou manorial courts.

Les cours royales ne traitaient que certaines affaires, soit qu’il s’agisse d’affaires intéressant le roi, soit qu’il s’agisse d’affaires exceptionnelles. Ces cours se développèrent peu à peu et ont abouti ainsi à l’établissement de 3 cours :

- La cour de l’Echiquier (court of the Exchequer) qui était chargée des litiges concernant les revenus royaux,

- La cour du Banc du roi (King’s Bench) qui concernait les affaires de propriété foncière et les affaires criminelles graves,

- La cour des Plaids communs (court of Common pleas) qui concernait les affaires civiles ordinaires.

Ces cours élaborèrent à partir de coutumes diverses antérieures à l’époque normande une jurisprudence uniforme valable pour toute l’Angleterre que l’on appela la Common Law. Cette Common Law prit le pas peu à peu sur les coutumes locales jusqu’à les faire disparaître peu à peu complètement. Ce droit de la Common Law était déjà à l’époque décrit dans des recueils juridiques appelés les yearbooks (c'est-à-dire les livres annuels) qui étaient rédigés en français normand que l’on appelle en Angleterre le law french (donc le français juridique). On a ainsi une série d’ouvrages regroupant ces décisions juridiques de 1290 à 1536.

Malheureusement, la Common Law se figea assez rapidement et cette sclérose de la Common Law aboutit à l’émergence en parallèle d’un autre système, le système de l’Equity, car la Common Law n’apportait pas forcément une réponse satisfaisante à tous les litiges.

 

 

B) La rivalité de la Common Law et de l’Equity : 1485-1832

 

(14) Le roi en tant que souverain était considéré comme la fontaine de toute justice, c'est-à-dire le recours ultime. Il était donc toujours possible à ses sujets de s’adresser à lui si la justice locale ou la justice seigneuriale n’était pas satisfaisante. En pratique, le roi n’exerçait pas cette fonction lui-même et il déléguait cette activité à son chancelier. Ce chancelier était le plus souvent un dignitaire ecclésiastique qui avait donc une formation de droit canon. Il élabora un corps de règles nouvelles basées plus sur des principes de justice et d’équité, d’où le nom d’Equity, et destinées à corriger les excès de la Common Law. Par la suite, le chancelier devint une véritable juridiction autonome, puis il fut remplacé par une cour, la court of Chancery.

Ce système de l’Equity devint très vite un rival des cours de Common Law car, nous le verrons plus tard, ces dernières impliquaient de passer par un système extrêmement complexe d’actions en justice. Cette concurrence entre Common Law et Equity se matérialisa au sein d’une rivalité célèbre entre le Parlement qui soutenait les cours de Common Law et le roi qui soutenait les cours d’Equity. En 1616, le roi Jacques Ier se prononça en faveur du chancelier donnant ainsi du poids aux cours d’Equity. Heureusement, les différents chanceliers restèrent raisonnables et n’abusèrent pas de leurs pouvoirs. Ils établirent peu à peu une coexistence pacifique avec les cours de Common Law. Les deux systèmes eurent donc chacun leur domaine bien délimité et fonctionnèrent en parallèle.

Au XVIIIe siècle, les juges d’Equity cessèrent de créer des règles nouvelles et adoptèrent eux aussi la technique du précédent comme les cours de Common Law (nous expliquerons ultérieurement cette technique du précédent). Par ce rapprochement des méthodes ainsi qu’un rapprochement des procédures, car en 1832 et 1852 des lois simplifièrent la procédure des cours de Common Law, et enfin par un rapprochement des juridictions qui fut réalisé par les lois sur la Justice (Judicatures Act) de 1873 et 1875, les juridictions des deux systèmes, de la Common Law et de l’Equity, furent regroupées dans le cadre d’un seul système. Par conséquent, les principales différences entre ces deux systèmes furent en grande partie gommées.

Malgré cela, le droit anglais continue à avoir des différences entre les notions ; la fusion n’a jamais été complète entre les deux systèmes de l’Equity et de la Common Law.

 

 

C) L’époque moderne

 

(15) La fin du XIXe et le XXe siècle sont particulièrement marqués par le développement de la législation, c’est un tournant très important de cette époque moderne. A l’origine, la loi en droit anglais n’avait qu’une fonction correctrice. Elle avait seulement pour but de moderniser ou d’adapter la Common Law ou l’Equity là où les juges ne pouvaient le faire, liés qu’ils étaient par le précédent.

Au XXe siècle, la loi prend une place très importante. Elle intervient dans tous les domaines, elle sert également à élaborer des réformes mettant en place un système d’Etat-providence ou organisant des institutions publiques. Il faut noter la place particulière dans cette législation qu’a la loi issue de l’harmonisation européenne. En effet, les règles d’origine européenne sont principalement dominées par des concepts d’origine romano-germanique. Il en résulte une certaine influence sur le droit anglais de concepts continentaux ce qui modifie quelque peu la donne.

Un second développement notable de l’époque moderne, c’est la crise de la justice. Alors que le système judiciaire anglais était resté stable pendant des siècles, les réformes se sont accumulées dans les dernières décennies. Principalement en 1990 une réforme a complètement chamboulé le système judiciaire anglais.

Enfin, on notera également pour mémoire que le droit anglais a subi un certain nombre de réformes constitutionnelles très importantes puisqu’on a octroyé une autonomie aux Pays de Galles, à l’Ecosse et à l’Irlande du Nord avec une Constitution. 

 

 

 Paragraphe 2 : La coexistence de la Common Law et de l’Equity

 

Bien qu’officiellement, il n’y ait plus deux systèmes parallèles depuis la fin du XIXe siècle, la dualité qui a dominé le droit anglais pendant plusieurs siècles a laissé ses marques. La Common Law et l’Equity n’ont pas complètement fusionné. Il convient donc d’expliquer les bases de ces deux systèmes.

 

 

A) Les bases de la Common Law

 

(16) La Common Law s’est élaborée à partir des actions en justice. Pour aller devant une cour de Common Law, il fallait obtenir un writ, c'est-à-dire un acte judiciaire introductif d’instance. Il y avait un writ différent pour chacune des types d’actions. Types d’actions que l’on appelait les forms of actions. Ces writs se présentaient sous la forme d’une lettre établie au nom du roi qui ordonnait aux différentes personnes (le shérif, le seigneur, le juge) de faire ce qu’il était indiqué dans le document. Nous ne donnerons que deux exemples. Ainsi, le writ of rights était prévu pour récupérer une terre. Ou encore le writ of trespass était prévu pour obtenir des dommages-intérêts suite à des dommages aux biens.

Ces différents writs et les actions qui étaient sous-jacentes étaient extrêmement formalisés et standardisés. Si on n’avait pas adopté le bon document, l’action était irrecevable. Tout ce système fut aboli à la fin du XIXe siècle par les lois sur la justice. Mais il explique pourquoi l’Equity put se développer car elle profita de cette lacune de la Common Law.

 

 

B) Les bases de l’Equity

 

(17) L’Equity n’existait que par rapport à la Common Law, soit que chacun des systèmes ait son domaine particulier, soit qu’ils soient concurrents parce que les solutions de la Common Law étaient dans certaines circonstances inadéquates, ou encore parce que la procédure de la Common Law n’ayant pas été respectée celle-ci était inapplicable (l’Equity venait ainsi au secours de la Common Law).

A la différence de la Common Law, la demande en Equity supposait un seul document, le writ of subpoena qui était en fait l’équivalent d’une assignation. Il n’y avait pas différents types d’actions, le système était donc beaucoup plus simple. En outre, les règles de l’Equity étaient au départ très peu formalistes, elles étaient édictées sous forme de maximes. On donnera deux exemples de maximes : equity looks at the intent rather than the forms (l’équité regarde l’intention plutôt que la forme) ou encore equity will not suffer a wrong to be without remedy (l’équité ne supportera pas un tort sans qu’il soit réparé). Deux exemples donc de ces maximes qui comme on peut le constater étaient relativement générales. Cela permettait une certaine souplesse puisque le chancelier pouvait donc adapter ces principes aux circonstances du cas d’espèce.

Il résultait de cette dualité de systèmes qu’il y avait des solutions spéciales à la Common Law et des solutions spéciales à l’Equity. Actuellement, on parle encore de equitable remedy (donc de solution équitable) pour désigner par exemple l’exécution en nature d’un contrat parce que l’exécution en nature n’était pas possible devant les juridictions de Common Law qui ne permettaient que les dommages-intérêts en cas de mauvaise exécution. Seule l’Equity permettait de recourir à ce système.

Même actuellement, on constate donc que l’Equity continue d’avoir une certaine influence. Ainsi, les injonctions permettant d’obtenir par exemple un paiement relèvent de l’Equity. Tout ce qui concerne la réglementation des trusts relève de l’Equity. Les testaments relèvent de l’Equity. Donc on a tout un secteur du droit anglais qui est encore considéré comme relevant de l’Equity même s’il n’est pas encore officiellement séparé à l’heure actuelle.

Actuellement également, malgré la fusion des juridictions, on constate que dans les cours il reste une influence de cette dualité. En effet, dans la Haute Cour, il y a une division appelée la division de la Chancellerie et cette division est en quelque sorte l’héritière du chancelier du roi et continue à suivre des principes qui sont beaucoup plus proches de l’Equity que de la Common Law.

 

 

Section II : Les sources du droit anglais

 

 (18) On retrouve évidemment les mêmes sources qu’en droit français mais la hiérarchie de celles-ci et leur contenu diffère. En droit anglais, la jurisprudence est la première source de droit, la loi est la seconde contrairement à l’ordre que nous connaissons en droit français. La coutume et les usages jouent actuellement un rôle limité. Nous nous contenterons donc d’étudier les deux grandes sources principales que sont la jurisprudence et la loi et nous ne parlerons pas de la coutume et des usages.

 

 

 Paragraphe 1^er : La jurisprudence (case law)

 

 (19) Bien que la loi l’emporte en cas de conflit à condition bien entendu qu’elle soit suffisamment claire, la jurisprudence est en droit anglais la source principale de droit. On parle même de rôle créateur de la jurisprudence car le juge anglais peut élaborer une règle de droit alors que le juge français est sensé appliquer les règles élaborées par le Parlement. Mais on sait qu’il y a là aussi des exceptions. Le système anglais est fondé sur la théorie du précédent. Ce système s’est particulièrement développé au XIXe siècle. C’est l’une des principales caractéristiques des pays de Common Law. Après avoir donc examiné dans un A) la notion même de précédent, nous indiquerons quelle est la hiérarchie du précédent, tous les précédents n’ont pas forcément le même impact.

 

 

A) La notion de précédent

 

Suivant le principe du précédent, la règle de droit énoncée dans une décision judiciaire, dans une affaire déterminée, s’applique automatiquement dans une autre affaire dont les faits sont identiques à condition qu’il s’agisse d’une juridiction de même rang ou de rang inférieur. Pour bien comprendre pourquoi on parle de rôle créateur de la jurisprudence à ce propos, il faut comprendre que le précédent a un domaine très restreint. En effet, dans toute décision judicaire, on retrouve trois éléments :

- Les faits du litige,

- Une solution concrète,

- Les raisons justifiant la solution.

Le précédent ne s’applique qu’au troisième élément, à savoir les arguments juridiques qui justifient la solution adoptée. On parle en anglais en utilisant un terme latin de ratio decidendi, c'est-à-dire la raison de la décision. Mais le juge peut écarter cette règle si les faits de l’affaire lui paraissent différents de l’affaire concernant le précédent. En effet, le précédent ne s’impose que si le juge est confronté à une affaire identique. Si l’affaire est différente, le juge va distinguer (to distinguish), c'est-à-dire qu’il va dire qu’en raison de la différence des faits on ne peut pas appliquer la règle qu’il a signalée. Si le précédent doit s’appliquer, on parle alors de précédent obligatoire, il est binding.

Le précédent peut être simplement persuasif (persuasive), c'est-à-dire que le juge ne sera pas obligé de l’appliquer mais il pourra s’en inspirer pour compléter son argumentation juridique. Rappelons en effet que seul le raisonnement qui justifie la solution constitue le précédent. Les explications qui sont annexes ne lient pas le juge ultérieurement.

 

 

B) La hiérarchie du précédent

 

Pour expliquer cette hiérarchie, il faut dire quelques mots de l’organisation judiciaire anglaise. L’organisation judiciaire anglaise a été réformée à de nombreuses reprises. Pour une présentation très simplifiée de cette organisation, on distingue à l’heure actuelle trois types de cours :

- Les juridictions inférieures,

- La Cour suprême de justice,

- La Chambre des Lords.

 

En ce qui concerne d’abord les juridictions inférieures, il s’agit des cours de comté (county courts) qui concernent les affaires civiles et des justices de paix (justices of the peace) qui concernent les affaires pénales. La particularité de ces justices de paix est qu’elles sont normalement constituées de non-juristes sauf dans les grandes villes où il y a des tribunaux permanents avec des juristes rémunérés par l’Etat.

 

Outre les juridictions inférieures, l’Angleterre a également une Cour suprême de justice (Supreme court of judicature). Il faut se méfier du terme Cour suprême, il ne s’agit pas d’une Cour suprême à l’américaine. Cette Cour suprême de justice est composée de trois divisions :

 

1) La première division est la Haute cour (High court), cette Haute cour est composée de 70 juges et elle est compétente pour les affaires civiles. Elle comprend trois formations qui reprennent en fait les anciennes cours de l’époque des Normands : il s’agit de la Division du Banc de la reine (Queen’s Bench Division) qui est compétente pour les questions de contrats, responsabilité, droit maritime et droit commercial ; la division de la Chancellerie (Chancery Division) qui est compétente pour le trust, le droit des sociétés, les faillites, les successions, etc. ; et la division de la Famille (Family Division) qui comme son nom l’indique est compétente pour le droit de la famille. On remarquera que la classification qui est adoptée dans la répartition des compétences n’est pas très logique et qu’elle est fondée sur des raisons historiques, c'est-à-dire notamment la distinction entre la Common Law et l’Equity. Devant cette Haute cour, les décisions sont prises à juge unique sauf pour certains appels qui peuvent avoir lieu devant la Queen’s Bench Division.

 

2) A côté de la Haute cour, toujours dans la Cour suprême de justice, on trouve la Cour de la Couronne, c'est-à-dire Crown’s Court. Cette cour est compétente en matière criminelle pour les affaires graves. Elle est généralement accompagnée d’un jury.

 

3) Enfin, il y a une troisième cour qui compose la Cour suprême de justice, à savoir la Court of appeal (la Cour d’appel), laquelle constitue le deuxième degré de juridiction en matière civile et pénale. On remarque qu’il y a donc une structure assez particulière, très différente de la hiérarchie à laquelle nous sommes habitués en France.

 

Une troisième cour existe en Angleterre, c’est la Chambre des Lords (House of Lords), la Chambre des Lords en effet, qui est comme chacun le sait un organe politique, comporte un comité d’appel (appeal committee) composé du chancelier et des Lords justices qui jouent le rôle d’une cour supérieure en Angleterre. Attention, il ne s’agit pas d’une Cour de cassation. La Chambre des Lords a un rôle d’unification, elle reçoit des appels aussi bien des cours anglaises que des cours écossaises ou des cours de l’Ulster. Je précise ici que l’Ecosse et l’Ulster ont leur système de droit différent du système anglais. De tels appels sont rares et doivent être autorisés par la cour devant laquelle a été rendue la décision critiquée. Il en résulte que la Chambre des Lords est peu sollicitée pour rendre des décisions contrairement à ce qui se passe pour la Cour de cassation française.

 

La force du précédent varie en fonction de la cour concernée. Les décisions des juridictions inférieures ne sont pas des véritables précédents : ils ne lient aucune juridiction. De même, les décisions des autres pays (l’Ecosse, l’Ulster, d’autres pays de Common Law…) ne lient pas les juges anglais : ils peuvent seulement s’en inspirer, les précédents sont alors persuasive. Les décisions de cours supérieures en revanche lient les cours inférieures, et les décisions de la Chambre des Lords lient toutes les juridictions mais la Chambre des Lords elle-même, qui originellement était liée par ses propres précédents, a abandonné ce principe en 1966 et peut désormais décider de modifier sa jurisprudence par un revirement. Signalons cependant que les revirements sont extrêmement rares.

 

 

 Paragraphe 2 : La loi (statute)

 

 (20) Eu égard à sa fonction secondaire par rapport à la jurisprudence, il faut préciser quelle est la place exacte de la loi en droit anglais (nous verrons ceci dans un A)), puis exposer comment les juges l’interprètent (ce que nous verrons dans un B)).

 

 

A) La place de la loi en droit anglais

 

La première remarque à faire ici est de rappeler qu’en Angleterre, il n’y a pas de constitution écrite. Il en résulte que l’on ne connaît pas de contrôle de la constitutionnalité des lois comme c’est le cas en France, en Allemagne ou aux Etats-Unis. Le Parlement est par conséquent souverain pour adopter les lois qu’il désire. Il n’y a pas non plus de distinction entre la loi et le traité international. Il en résulte par exemple que les traités européens sont considérés par les Anglais comme une loi ordinaire qui par conséquent peut théoriquement être modifiée par une loi ultérieure anglaise. Ceci explique beaucoup de choses dans les rapports de l’Angleterre avec l’Union européenne.

La loi conserve son rôle de correction par rapport à la jurisprudence. Sauf dans certains domaines très techniques, la loi ne remplace pas la jurisprudence mais l’améliore ou l’adapte. Il n’y a donc ni code ni loi générale mais plutôt des lois ponctuelles concernant des domaines précis. Une exception sont les lois de consolidation qui ont pour but de regrouper dans un secteur du droit toutes les lois qui ont été émises auparavant.

Les lois sont rédigées de manière très complexe en Angleterre. Eu égard au fait que la loi corrige la jurisprudence, il faut qu’elle explique exactement ce qu’elle veut faire. Il en résulte que les lois anglaises sont extrêmement détaillées, avec de nombreux renvois, des annexes et même des sortes de dictionnaires expliquant le sens des mots.

 

 

B) L’interprétation de la loi

 

Le juge anglais se trouve dans une situation quelque peu schizophrène par rapport à la loi. D’un côté, il la considère comme émanant d’un organe supérieur, à savoir le Parlement ; et par conséquent, il doit la respecter. De l’autre, il considère que la loi n’est là que pour retoucher, pour corriger la jurisprudence, de sorte qu’il applique cette loi de façon généralement restrictive.

Son objectif est de ne pas porter atteinte à l’équilibre de la jurisprudence antérieure en chamboulant tout. En outre, lorsque le juge a interprété la loi dans une affaire, la règle du précédent s’applique à sa décision. Il en résulte qu’un juge inférieur devra reprendre l’interprétation des termes de la loi qui a été faite par un juge supérieur dans une autre affaire.

Quant aux règles d’interprétation, elles dépendent du degré d’ambiguïté de la loi. Si la loi est claire, évidemment le juge n’a pas à l’interpréter. En revanche, pour interpréter les lois dont le sens n’est pas clair, le juge anglais ne se référera que rarement aux travaux préparatoires. Il interprétera généralement la loi à partir de son texte même comparant le sens des mots dans les différentes parties de la loi, comparant ce sens à l’objectif général de la loi. Il peut tenir compte du but qu’a recherché le législateur en établissant cette loi. Par exemple si le législateur a voulu corriger une lacune de la Common Law, il faudra donc regarder quelle était cette lacune pour connaître exactement le domaine d’application de la loi.

Enfin, le juge doit éviter que la loi aboutisse à un résultat injuste ou absurde. Par conséquent, lorsqu’il y a plusieurs sens à donner à la loi et que l’un de ces sens aboutit à un résultat injuste ou absurde, le juge doit choisir l’autre résultat.

 

 

Section III : Notions fondamentales de droit anglais

 

(21) Contrairement au droit français, il n’est pas habituel en droit anglais de faire des classifications logiques des problèmes juridiques. D’une manière générale, les Anglais sont peu favorables aux classifications systématiques. Même d’un point de vue pédagogique, les questions sont étudiées de façon isolée sans que l’on éprouve le besoin de les faire rentrer absolument dans une catégorie quelconque. Il n’est pas question dans le cadre de cette introduction au droit comparé de faire une étude approfondie et exhaustive du contenu du droit anglais. Notre objectif se limitera à donner un aperçu des particularités du droit anglais en ce qui concerne un certain nombre de notions fondamentales. Seront ainsi examinées les trois questions suivantes :

 I. Le droit de la responsabilité délictuelle,

 II. Le droit des contrats,

 III. Le droit des biens en faisant une place à part au trust.

 

 

 Paragraphe 1^er : La responsabilité délictuelle

 

(22) Le terme de responsabilité délictuelle est une traduction approximative du mot anglais torts. Ce mot torts vient du mot français « tort » et peut se définir comme un délit civil qui permet à la victime d’un préjudice consécutif à ce délit de réclamer une réparation, la notion correspondant plus ou moins à notre notion de responsabilité délictuelle. Cependant, il faut se méfier de cette similitude qui n’est que superficielle.

Le droit anglais de la responsabilité est très déroutant pour le juriste français. En effet, on n’y trouve aucune des grandes catégories auxquelles le droit français est habitué ; par exemple, les grands principes de responsabilité à l’image de notre article 1382 du Code civil. Le droit des torts s’est développé de façon empirique au fur et à mesure des besoins, de sorte qu’il existe plusieurs catégories de torts ayant chacun leur régime juridique.

Pour faciliter la présentation, on peut regrouper d’un côté les délits que l’on appellera traditionnels, c'est-à-dire ceux qui sont issus des anciennes actions de la Common Law ; et de l’autre les délits dits modernes qui sont apparus au XIXe siècle pour faire face à l’évolution de la société.

 

Même si les différents torts ont chacun leur régime, cela ne signifie pas pour autant qu’ils ne peuvent pas être invoqués de manière cumulative. Un exemple illustrera notre propos. Cet exemple montre en outre la complexité du système anglais. Un voleur s’introduit dans votre maison, or vous êtes là. Surpris, il vous assomme et emporte vos bijoux. En sortant, il croise votre conjoint qui arrivait en voiture, l’emboutit puis prend la fuite. Un ami qui était passager de votre conjoint est blessé. En droit français, la question se poserait en termes de dommages aux biens et aux personnes, mais les principes de responsabilité seraient les mêmes pour tous les aspects du cas, à savoir l’application de l’article 1382. En droit anglais, il faut faire appel à plusieurs délits : le tort of trespass, le voleur en effet a porté atteinte à votre propriété en entrant par effraction chez vous, c'est-à-dire que c’est le trespass on the land. En outre, il a volé vos bijoux ; on a donc un trespass on the goods. Il vous a assommé, on a donc un tort of battery. Et il a embouti votre voiture et blessé un passager par négligence, on a donc le tort of negligence. Comme vous le voyez, on va avoir 4 types de torts qui s’appliquent cumulativement. Alors passons maintenant à la description de chacun de ces types de torts.

 

 

A) Les délits traditionnels

 

Les deux délits traditionnels les plus connus sont le tort of trespass et le tort of nuisance mais il en existe d’autres tels que la diffamation, l’entente illicite (conspiracy) ou la plainte pénale abusive (malicious prosecution). Nous ne les envisagerons pas ici. Nous verrons donc seulement le tort of trespasstort of nuisance. et le

 

 Tort of trespass : ce délit implique une violence directement appliquée à une personne ou à un bien. C’est le délit le plus ancien du droit anglais qui existait déjà à l’époque normande. Il recouvre trois types d’atteintes possibles.

L’atteinte aux personnes : dans ces cas-là on parle de trespass to the persons. L’atteinte aux personnes se présente sous la forme de voies de fait contre la personne, soit qu’il y ait coups et blessures (on parle dans ces cas-là de battery), soit qu’il y ait menaces de violence (on parle dans ces cas-là de assault). Par exemple, si vous pointez un pistolet sur la tête d’une personne pour la menacer, vous aurez affaire au tort of assault.

Les atteintes à la propriété immobilière, c'est-à-dire trespass to land. Il s’agit en fait de causer un trouble injustifié à la possession d’une terre. Exemple : une personne pénètre sur votre terrain sans autorisation. Ce tort est généralement assez connu en raison du fait que les propriétaires de terrain indiquent généralement sur leur propriété No Trespassing. Toute incursion sur votre propriété, qu’elle ait lieu sur le terrain, au-dessus ou en-dessous, suffit. Il n’est pas nécessaire de démontrer autre chose. Bien entendu, il doit y avoir absence d’autorisation du possesseur du terrain et il ne doit pas avoir non plus de justification légale : la police peut, par exemple, pour des raisons justifiées entrer sur votre terrain.

Les atteintes aux biens meubles : trespass to goods. A l’origine, ce délit était divisé en trois types d’actions. Mais une loi de 1977 a unifié ce tort et il s’agit donc de causer un trouble injustifié dans la possession de vos biens meubles. Exemple : si un bien est volé. Voilà pour les torts of trespass.

 

Tort of nuisance : la nuisance en question peut également être de différents types.

 

Nuisance publique : dans ce cas-là, il y a également une infraction pénale. En ce qui concerne le délit civil, il s’agit d’un acte qui affecte matériellement le confort d’une partie de la population. Cette définition parait assez compliquée mais un exemple complètera la définition : par exemple, la pollution affecte donc une partie de la population, ou encore la destruction d’une forêt, la destruction d’une route. Ce tort ne peut permettre cependant l’octroi de dommages-intérêts qu’à condition que certaines personnes déterminées aient subi un dommage précis. Exemple : une entreprise pollue un lac, elle a donc commis un tort of nuisance. Mais vous avez une entreprise de pisciculture et vos poissons ont été tués. Dans ce cas-là, vous pouvez obtenir des dommages-intérêts car vous avez un préjudice spécial différent du préjudice général de la population.

Nuisance privée : dans ce cas-là, il s’agit d’une nuisance qui affecte la jouissance de votre propriété. En fait, il s’agit plus ou moins de ce que nous appelons nous la notion de troubles du voisinage. Exemple : vagabondage du bétail, fumées nauséabondes, branches d’arbre qui dépassent d’un terrain… Bien entendu, il faut constater pour ce type de torts qu’il y a un certain degré de tolérance qui n’entraîne pas systématiquement des sanctions. Voilà pour les délits dits traditionnels.

 

 

B) Les délits modernes

 

Voyons les délits modernes. Il s’agit de délits qui ont été développés au XIXe et au XXe siècles pour faire face à l’évolution de la vie moderne. On en cite principalement deux : le tort of negligence et un cas de responsabilité sans faute dont on verra qu’il est vraiment très particulier.

 

Tort of negligence : la négligence est actuellement le délit le plus important en droit anglais en volume. On peut le définir comme la violation d’une obligation préexistante de faire attention. La négligence suppose que soient réunies trois conditions :

Première condition : existence d’une obligation juridique de faire diligence vis-à-vis de la personne qui a subi le dommage ; ça veut dire qu’il faut une obligation préexistante. Je vous donne un exemple qui est une affaire célèbre qui a fondé le tort of negligence, l’affaire Donoghue v. Stevenson de la Chambre des Lords de 1932. Dans cette affaire, un fabricant de ginger ale fut considéré comme ayant une obligation de diligence vis-à-vis de ses consommateurs quant à l’innocuité de sa boisson. En effet, en l’espèce, la demanderesse avait acheté une bouteille de ginger ale, l’avait bu et avait découvert ensuite au fond de la bouteille un escargot décomposé. Elle avait été malade suite à l’absorption de cette boisson. Donc, la cour ici a considéré qu’effectivement, le fabricant devait faire attention parce qu’il savait que la boisson pouvait être bue par des consommateurs par la suite. Cette obligation de diligence peut prendre des formes variées. Il peut s’agir d’une obligation de conseil. Par exemple, une banque pourra avoir une obligation de diligence à l’égard de sa clientèle. Il peut s’agir de l’obligation de conduire prudemment un véhicule. Il peut encore s’agir de l’obligation de veiller à la sécurité de ses employés…

Deuxième condition : violation de cette obligation de diligence. La violation de l’obligation de diligence s’apprécie en fonction d’un critère assez vague, qui est le critère de l’homme raisonnable placé dans les mêmes circonstances ce qui fait qu’on ne peut pas définir exactement les cas dans lesquels il y a violation de l’obligation. Ce critère varie en fonction de situations, du type de personne en cause (par exemple, s’agit-il de professionnels ou de personnes privées ?) et du fait que l’activité était plus ou moins dangereuse (était-il possible de prendre des précautions ? était-ce impossible ?...).

Troisième condition : un dommage qui était prévisible. D’abord, il faut préciser que, bien sûr comme c’est le cas en droit français, il faut qu’il y ait un rapport de cause à effet entre la négligence et le dommage. Mais ce qui est surtout particulier à ce type de torts, c’est que le risque du dommage devait être prévisible pour celui qui l’a causé, c'est-à-dire qu’il s’agit d’un risque que l’on pouvait raisonnablement envisager. Nous donnons ici un exemple : l’arrêt Bolton v. Stone, un arrêt de la Cour d’appel de 1951. Le demandeur se tenait sur une route qui était proche mais pas adjacente à un terrain de cricket. Il fut frappé par une balle et fut blessé. La cour estima que s’il était prévisible que les balles pouvaient passer par-dessus la barrière du terrain, il était peu vraisemblable qu’elles aillent aussi loin, donc le club de cricket n’était pas négligent en ne prévoyant pas de protections spécifiques par rapport à cette route.

Le tort of negligence que nous venons de voir est quand même un peu particulier mais il a la particularité de permettre de couvrir un grand nombre de situations qui ne pouvaient pas bien entendu être couvertes par le tort of trespass ou le tort of nuisance.

 

Règle de l’arrêt Rylands v. Fletcher : le deuxième type de cas moderne est un cas de responsabilité sans faute. Ce tort n’a pas de nom précis. Il est connu comme étant la règle de l’arrêt Rylands v. Fletcher qui est un arrêt de 1865 de la Cour de l’Echiquier mais qui a été confirmé par la Chambre des Lords. Les faits étaient les suivants : le défendeur voulait faire construire sur son terrain un réservoir d’eau. Or, il ignorait qu’un couloir de mines désaffectées se trouvait sous son terrain, et que ce couloir conduisait à une mine exploitée par le demandeur. Suite à un défaut de construction, la mine fut inondée et le demandeur subit donc un dommage. Malgré l’absence de faute du défendeur, il fut condamné par la cour parce qu’il y avait eu sur son terrain une accumulation de choses pouvant causer un dommage. La cour retint en effet trois éléments :

- Premièrement, il y avait donc cette accumulation de choses qui étaient en l’espèce un réservoir d’eau mais qui aurait pu être un réservoir d’essence, un réservoir de gaz,…

- Deuxièmement, il fallait que le dommage provienne d’une activité anormale du défendeur, à savoir qu’il avait voulu faire construire ce réservoir.

- Troisième condition, il fallait que la chose se soit échappée du terrain du défendeur. Evidemment, l’eau s’est échappée en quelque sorte de ce terrain.

Une autre affaire démontre que cette notion de fuite, en quelque sorte, de biens du terrain est assez difficile à mettre en œuvre. Dans l’affaire Reed v. Lyons qui est une affaire de la Cour d’appel de 1947, un inspecteur d’une usine d’armement fut blessé par l’explosion d’un obus. Le défendeur qui était propriétaire de l’usine ne fut pas jugé responsable sur la base de l’arrêt Rylands v. Fletcher. En effet, la Cour considéra d’une part qu’il n’avait pas été négligent et donc qu’on ne pouvait pas appliquer le tort of negligence. D’autre part, que l’obus ne s’était pas échappé de l’usine, en effet il avait explosé sur le terrain et non à l’extérieur.

 

Vous voyez donc que ce tort est en fait extrêmement limité dans son application et on ne peut pas considérer qu’il est la base d’une responsabilité sans faute en droit anglais. Signalons cependant pour corriger la mauvaise impression que vous pouvez avoir, vous autres étudiants qui êtes habitués à la responsabilité délictuelle française, qu’il y a quand même des moyens de sanctionner ce type de situation mais que ces moyens sont des moyens légaux, la loi en effet a dû intervenir pour protéger la population dans certaines circonstances. Je vous donne quelques exemples : il y a une loi sur les installations nucléaires, une loi sur la pollution pétrolière, une loi sur les animaux, une loi sur la responsabilité des produits…

 

 

 Paragraphe 2 : Le droit des contrats anglais

 

(23) Le droit des contrats anglais est lui aussi ancien. Il existait déjà au Moyen-âge mais c’est surtout au XVIIIe et au XIXe siècles que les principes actuels ont été développés. Nous préciserons pour des raisons de logique de présentation d’abord les conditions de la formation du contrat, puis ses effets.

 

 

A) La formation du contrat

 

Il faut d’abord préciser que le droit anglais peut être éventuellement formaliste mais que normalement un écrit n’est pas exigé. Cependant, certains types de contrats doivent non seulement être passés par écrit mais comporter également un sceau : on parle alors de contract under seal (contrat sous sceau) par opposition aux autres contrats qui sont appelés simple contracts (les contrats simples).

 

La première condition essentielle pour qu’il y ait contrat en droit anglais comme en droit français est qu’il y ait une rencontre d’une offre et d’une acceptation. Le droit anglais, en effet, exige également une offre et une acceptation. L’offre suppose la ferme intention de s’engager et peut être révoquée jusqu’à l’acceptation. L’acceptation exclut toute condition ou toute réserve. Si certaines conditions étaient présentées, il y aurait alors contre-offre, et donc il faudrait que cette contre-offre soit acceptée par celui qui avait fait l’offre initiale.

 

Ces deux éléments (l’offre et l’acceptation) ne suffisent pas : il faut en droit anglais qu’un troisième élément soit présent qui est appelé la consideration (qu’on peut traduire par la contrepartie). Cette notion est spécifique au droit des pays de Common Law. Elle se rapproche un peu de la notion de cause en droit français.

On peut définir la consideration comme un avantage quelconque qui est consenti par une partie ou une charge qui est supportée par l’autre en échange de la promesse de l’autre. Il doit donc y avoir un échange, a bargain. La consideration est une notion réciproque : l’avantage (par exemple, le prix) doit être conféré en consideration (en échange) de la promesse de transférer le bien.

La consideration ne doit pas être antérieure au contrat. Par exemple, ne serait pas considérée comme une consideration qui serait valable les services qui auraient été déjà rendus. Il faut que ce soit une promesse faite dans le cadre du contrat lui-même.

La consideration doit également être réelle ce qui exclut que l’on puisse faire une promesse d’acte à titre gratuit. En revanche, et ceci est un peu surprenant pour un juriste français, la consideration n’a pas besoin d’être équivalente à la prestation de l’autre partie. Il n’y a donc pas a priori l’idée de lésion que l’on peut connaître chez nous.

Enfin dernière précision, la consideration doit émaner du cocontractant et non d’un tiers. Cet élément est donc un élément extrêmement important du droit des contrats anglais sans lequel il ne peut pas y avoir de contrat.

 

Un quatrième point que nous allons préciser ici, outre les formalités, l’offre, l’acceptation et la consideration, ce sont les vices du consentement. Alors, on retrouve bien entendu un certain nombre de notions connues. Par exemple, la notion d’erreur (mistake) : l’erreur en effet peut conduire à l’annulation du contrat si elle porte sur l’objet du contrat ou sur ses qualités essentielles.

On trouve aussi des notions quelque peu différentes des notions françaises. La notion de misrepresentation, c'est-à-dire la présentation inexacte des faits : une telle présentation inexacte qui est une forme de tromperie en réalité peut entraîner des dommages-intérêts ou l’annulation du contrat selon qu’elle est faite de bonne foi, négligemment ou qu’elle est frauduleuse. Si elle est frauduleuse, elle entrainera l’annulation du contrat.

Troisième type de vice du consentement dont on peut parler ici, c’est la notion de violence ou de contrainte (duress). Ces notions, bien qu’elles existent, sont admises avec beaucoup de réticence par le droit anglais et les juges anglais ne les acceptent comme cause d’annulation que lorsqu’elles sont véritablement avérées.

 

 

B) Les effets du contrat

 

Quelques remarques importantes doivent être faites d’abord quant aux différences avec le droit français. Le droit anglais ne connaît pas la distinction entre obligation de résultat et obligation de moyens. Toutes les obligations du contrat engagent de façon absolue et définitive les parties.

Deuxième remarque : l’effet relatif du contrat (privity of contracts). Comme en droit français, le contrat n’a d’effet qu’entre les parties. Mais le droit anglais a une vision encore plus stricte que le droit français des effets de cette notion ce qui exclut en principe qu’un tiers puisse avoir certains avantages à partir du contrat. Bien entendu il y a des exceptions mais le principe est que le contrat ne vaut qu’entre les parties.

Troisième remarque : lorsqu’il y a inexécution, c'est-à-dire breach of contract, dans ce cas-là, la sanction normale est soit le versement de la somme qui a été promise dans le contrat, soit l’octroi de dommages-intérêts. C’est la règle ancienne qui était prévue dans le cadre de la Common Law. Mais l’Equity est intervenue dans ce domaine, et en vertu de ses principes, le juge peut ordonner également l’exécution en nature (specific performance) ou encore donner une injonction obligeant une partie à exécuter. Cette solution, cependant, la solution d’Equity, suppose que les dommages-intérêts ne soient pas une mesure adéquate dans le cas d’espèce et que le demandeur n’ait pas lui-même agi de façon blâmable.

Quatrième remarque : la résolution du contrat pour inexécution est également possible. Il faut alors que deux conditions soient réunies. Premièrement, il faut que le contrat contienne une clause conditionnelle expresse. Deuxièmement, il faut que l’attitude de l’autre partie laisse entendre qu’elle ne désire pas continuer le contrat. Si ces deux condition sont réunies, la résolution peut avoir lieu soit de manière anticipée, soit à l’échéance du contrat.

 

Voilà une présentation rapide du droit des contrats mais qui vous montre quand même un certain nombre de différences essentielles avec le droit français. Nous allons passer maintenant au droit des biens et du trust et vous allez voir que là les différences sont extrêmement importantes.

 

 

 Paragraphe 3 : Le droit des biens et du trust

 

(24) Le droit des biens anglais est extrêmement compliqué et très différent du nôtre. Contrairement à notre système où la propriété est un droit absolu, les biens en droit anglais peuvent faire l’objet de multiples droits qui peuvent s’accumuler les uns par-dessus les autres. Bien qu’il en soit ainsi aussi bien des meubles que des immeubles, le régime particulier est spécialement notable en ce qui concerne les immeubles. Nous ne parlerons donc pas des meubles mais seulement des immeubles. Ensuite nous nous intéresserons au trust qui est un régime spécifique de gestion des biens et qui est un exemple intéressant de la coexistence entre les règles de Common Law et les règles d’Equity. Nous verrons donc d’abord les immeubles et ensuite le trust.

 

 

A) Les immeubles

 

La grande spécificité du droit anglais est, comme nous l’avons indiqué, que plusieurs droits peuvent coexister sur un même immeuble, chaque droit étant détenu de façon soit individuelle, soit collective (par exemple en copropriété). Cette coexistence peut avoir son origine dans une succession (par exemple, un droit d’usufruit et un droit de nue-propriété) ou encore dans un contrat (par exemple le droit du locataire et le droit du bailleur). La coexistence de ces différents droits est en tout cas extrêmement hiérarchisée en droit anglais et très marquée par la distinction entre Common Law et Equity.

Ainsi, la possession absolue (qui est l’équivalent de notre propriété) et le droit de bail (lease) sont deux legal rights, c'est-à-dire deux droits relevant de la Common Law. En revanche, tous les autres droits relèvent de l’Equity, c'est-à-dire que ce sont des equitable rights. Or, seuls les droits issus de la Common Law ont un effet absolu à l’égard des tiers. Ainsi, le bail est opposable à tous, même à l’acquéreur de bonne foi. Au contraire, les droits en équité (les equitable rights) ne lient pas l’acquéreur, sauf s’il savait que le droit avait été conféré à un tiers. Le résultat de cette règle est que tout acheteur d’un bien immobilier doit s’informer de manière approfondie sur les charges exactes pesant sur l’immeuble.

 

Deuxième point, le contrat de vente de l’immeuble. Il faut en effet préciser que contrairement à la règle du droit français, le seul contrat ne transfère pas la propriété de lui-même. Le contrat de vente contient seulement une promesse de transfert. Le transfert en lui-même est effectué par le biais d’un document appelé land transfer ou conveyance. Mais après la conclusion du contrat, l’acquéreur acquiert un droit en équité sur la terre qui fait qu’il supportera le risque de destruction accidentelle du bien sauf clause contraire du contrat. On voit donc que pour l’équité, il est considéré comme déjà propriétaire mais il n’est pas du point de vue des autres droits, du point de vue de la Common Law, officiellement ce propriétaire. Après le transfert, le titre de propriété doit être enregistré auprès du land registry (à peu près l’équivalent du cadastre).

 

Vous constatez donc qu’il y a de grandes particularités en droit des biens immobiliers en droit anglais ; et pour compléter ce particularisme, il faudrait noter que, en fait, jusqu’en 1925, tous les immeubles appartenaient normalement à la Couronne sur la terre anglaise. Bien entendu la Couronne ne les utilisait pas mais c’était un principe de base. Ca n’est qu’en 1925 que cette règle a été abolie. On remarque donc que le droit anglais a véritablement une vision très spéciale du bien immobilier.

 

 

B) Le trust

 

(25) Le trust est une création de l’Equity. L’idée sous-jacente est qu’un bien peut être la propriété d’une personne mais être gérée pour le bénéfice d’une autre. L’exemple le plus connu de l’utilisation du trust a été développé au Moyen-âge par les seigneurs qui partaient en croisade. En effet, pour éviter qu’en leur absence leur patrimoine ne soit confisqué ou détourné, ils transféraient la propriété de leurs biens à un ami, généralement un ami puissant, à charge pour lui de détenir ses biens au bénéfice des héritiers du seigneur, voire du seigneur lui-même quand celui-ci revenait. Actuellement, le trust est particulièrement utilisé dans le domaine de la finance. Ainsi, les SICAV mobilières sont généralement constituées sous forme de trusts.

 

La structure du trust est la suivante : une personne qui est appelée settlor transfère la propriété du bien à une autre personne qui est appelée trustee qui le détiendra pour le bénéfice d’une troisième personne qui est appelée beneficiary. Il y a donc du point de vue de la Common Law un véritable transfert de la propriété du bien au trustee.

Le trustee est juridiquement considéré comme un propriétaire mais l’Equity prévoit que ce « propriétaire » doit respecter un certain nombre d’obligations. En effet, le bénéficiaire a des droits qui sont des equitable interests, des equitable rights, c'est-à-dire qu’il peut par exemple demander l’exécution du trust ou encore dans certaines circonstances agir en revendication. Le trustee, de son côté, doit gérer les biens avec un certain nombre de précautions. Il doit agir avec diligence, avec prudence et prendre les mesures nécessaires pour la conservation du bien. En outre, il doit respecter les termes exacts de l’acte constitutif du trust. Tous ces devoirs sont extrêmement stricts et sont fondés sur l’idée que l’on fait confiance au trustee. On parle donc de devoirs fiduciaires (fiduciary duties).

En revanche, le bénéficiaire n’a que des droits limités. Il ne pourrait pas par exemple dire au trustee comment il doit gérer les biens. Il ne pourrait pas non plus révoquer le trustee. Il n’est pas en revanche non plus responsable des actes du trustee.

 

Le trust est donc une institution particulièrement originale qui n’a aucun équivalent en droit français. La notion que l’on a en droit français qui est la plus proche est la notion de fondation mais la fondation ne remplit pas les mêmes possibilités que le trust et ne permet pas une utilisation aussi étendue que le trust.

 

 

Nous avons donc fini avec le droit anglais. J’espère que vous avez pu constater les nombreux particularismes de ce système par rapport au droit français. Il faut également faire remarquer que le droit anglais est essentiel en ce qu’il est la base de tous les autres systèmes basés sur la Common Law et donc nous allons voir apparaître un certain nombre de notions identiques dans l’étude du droit des Etats-Unis.

 

 

Chapitre II : Le droit des Etats-Unis

 

 (26) Le droit des Etats-Unis est un droit de Common Law qui a donc ses origines en droit anglais. Les bases communes sont demeurées mais les Etats-Unis ont évolué de façon séparée, de sorte que leur droit est un droit original par rapport au droit anglais. On retrouve certaines caractéristiques communes des pays de Common Law mais on a de nombreuses différences.

Parmi les caractéristiques communes, il faut constater que le droit des Etats-Unis est marqué par son origine anglaise. Ainsi, on trouve de nombreuses survivances du droit anglais. On aura ainsi la notion de trustlegal rights et les equitable rights. dont on vient de parler, le rôle du jury qui est hérité du droit anglais, même la notion d’Equity se retrouve en droit américain. On aura ainsi la distinction entre les

Deuxième particularité du droit américain qui le rapproche du droit anglais, le droit des Etats-Unis est un droit à base judiciaire : c’est également en droit américain le juge qui crée le droit. C’est lui également qui décide des règles à partir des précédents.

Malgré ces similitudes avec le droit anglais, le droit des Etats-Unis a évolué séparément. Ses fondements sont donc différents et il faut envisager les conditions de sa formation et ses particularités dans un chapitre I que nous intitulerons les fondements du droit des Etats-Unis. On verra en outre que cette évolution séparée a également eu un impact sur la hiérarchie des sources en droit américain. Même si l’on retrouve un certain nombre des principes anglais, la place de la loi est beaucoup plus importante aux Etats-Unis qu’elle ne l’est en Angleterre. Nous verrons donc dans un chapitre II les sources du droit des Etats-Unis. Enfin, dans un chapitre III nous examinerons comme nous l’avons fait pour le droit anglais un certain nombre de notions fondamentales du droit des Etats-Unis.

 

 

Section I : Les fondements du droit des Etats-Unis

 

Deux fondements doivent être absolument examinés pour comprendre le droit américain. D’abord les fondements historiques de ce droit qui expliquent pourquoi le droit des Etats-Unis n’est pas une simple réplique du droit anglais. En second lieu, la structure politique des Etats-Unis, à savoir le fédéralisme, joue un rôle très important au niveau des particularismes de son droit. Il faut donc examiner dans un premier point les origines du droit des Etats-Unis (ce sera une sous-section I) et ensuite dans un deuxième point l’impact du fédéralisme sur le droit américain ce sera une sous-section II).

 

 

Sous-section I : Les origines du droit des Etats-Unis

 

(27) L’histoire des Etats-Unis commence avec la première colonie anglaise à Jamestown en Virginie en 1607. La période coloniale ne doit pas être négligée car elle joue un rôle important dans la formation du droit américain. Mais c’est évidemment surtout à partir de l’indépendance que ce droit se développe particulièrement de façon séparée. Ces deux aspects seront étudiés dans un paragraphe 1^er intitulé la formation du droit des Etats-Unis. Nous verrons ensuite qu’à partir de l’indépendance, il va y avoir une évolution peu à peu vers le droit moderne que nous verrons dans un paragraphe 2.

 

 

 Paragraphe 1^er : La formation du droit des Etats-Unis

 

On peut découper cette période de formation en deux temps différents : d’abord la période coloniale, ensuite l’indépendance et ses suites.

 

 

A) La période coloniale

 

La période coloniale s’étend de 1607 à 1776. Elle commence par l’installation des colonies. Lors de cette installation, les colons importèrent leur propre droit et cette solution devint le principe à partir de 1608 avec un arrêt anglais, le Calvin’s case qui décida que le droit anglais était applicable dans le territoire où aucun droit civilisé n’était en vigueur à l’arrivée des colons. On remarquera en passant que le droit des Indiens ne rentrait pas suivant cet arrêt dans la catégorie des droits civilisés. Il faut reconnaître que le droit des Indiens était formé de coutumes variées qui étaient différentes selon les tribus. Bien entendu, cette situation ne valait que pour les territoires anglais.

Il faut donc rappeler que certains territoires qui étaient occupés par des colons d’autres pays n’ont pas appliqué la Common Law (exemple, la Louisiane appliqua la Commune de Paris jusqu’en 1762, date à laquelle le territoire fut cédé à l’Espagne par le traité de Fontainebleau et le droit espagnol fut donc applicable, par la suite la Louisiane fut rétrocédée à la France et définitivement vendue aux Etats-Unis en 1803). Dans les colonies espagnoles, par exemple le Nouveau-Mexique, la Floride ou la Californie, c’était en principe le droit espagnol qui était applicable. Mais il faut constater que le droit anglais devint très tôt prépondérant, aidé en cela par une immigration anglophone extrêmement forte. En outre, il faut remarquer que dans les colonies d’origine espagnole, les clans étaient généralement assez pauvres et avaient donc une connaissance relativement limitée de leur propre droit, de sorte qu’ils ne l’appliquaient pas forcément.

 

Mais à cette époque, on vit apparaître un certain nombre de divergences entre les futurs Etats-Unis et l’Angleterre. Pratiquement dès l’installation des colonies, des divergences apparurent entre le droit qui était appliqué sur place et le droit qui était appliqué en Angleterre et ce pour un certain nombre de raisons. Mais quelles sont ces raisons ?

Première raison : la distance. Les liens entre l’Angleterre et ses colonies étaient lâches et l’information ne parvenait qu’avec retard de sorte que les lois et les décisions nouvelles n’étaient connues que tardivement dans les futurs Etats-Unis.

Deuxième raison : la différence des structures sociales. L’Angleterre du XVIIe siècle était un régime encore marqué par la féodalité, alors que les Etats-Unis étaient un pays vierge et par conséquent ses structures sociales n’avaient aucun cours.

Troisième raison d: l’absence de juristes qualifiés. Peu de juristes anglais s’en allèrent coloniser les Etats-Unis au départ de sorte que les tribunaux locaux étaient généralement composés de notables, d’artisans, de fermiers mais non de juristes. Ces personnes ne connaissaient pas correctement le droit anglais, donc elles appliquaient les règles qui leur paraissaient les bonnes sans se préoccuper nécessairement de l’exactitude de celles-ci. Bien entendu, la situation était meilleure au niveau des cours d’appel et au niveau du gouverneur, mais les recours étaient extrêmement rares.

Quatrième raison : l’absence de documentation juridique. Le gros problème du système du précédent, c’est qu’il implique de connaître la jurisprudence antérieure. Or, comment pouvez-vous connaître la jurisprudence antérieure si vous n’avez pas de documentation sur cette jurisprudence ? Il faut donc disposer d’archives. Il est évident que, lorsque les colons abordèrent sur la terre américaine, leur première préoccupation ne fut pas de transporter avec eux leurs archives juridiques. Et donc celles-ci ne furent apportées que plus tard.

Cinquième raison : les motifs du départ des colons. Il existait souvent une certaine animosité entre ces colons et la société anglaise, une certaine méfiance à l’égard du droit qui représentait cette société qu’ils avaient fuie. Certains d’entre eux étaient d’ailleurs partis pour raisons religieuses et ne se référaient qu’à un seul ouvrage la Bible. Ces éléments-là entraînèrent également des justifications de divergences avec le droit anglais.

Dernière raison (bien qu’elle ne soit pas déterminante) : l’apport d’autres colons venant de pays différents que les pays anglophones. N’oublions pas en effet que des immigrants vinrent d’autres pays tels que, par exemple, les Hollandais, les Allemands, les Suédois, les Français…

 

La conséquence de toutes ces divergences, c’est que même si l’esprit de la Common Law fut conservé, le droit des colonies américaines, même à l’époque où l’Angleterre dominait encore les futurs Etats-Unis, n’était pas identique au droit anglais. Par la suite, les choses s’améliorèrent un peu : lorsque les colonies furent bien établies, des juristes firent le voyage avec éventuellement leur bibliothèque. Mais on n’eut jamais un retour complet à un droit identique avec le droit anglais. Et très vite, les juges s’inspirèrent des précédents locaux plutôt que de se référer à des précédents d’un pays éloigné. Bien entendu, cette situation se renforça lors de l’indépendance.

 

 

 

B) L’indépendance

 

L’indépendance peut être considérée comme ayant des suites de 1776 à 1860. Le premier point important, c’est l’élaboration de la constitution. Et le deuxième point, c’est le maintien de la Common Law mais américanisée.

 

L’élaboration de la Constitution : on sait que la révolte des colonies avait été suscitée par des mesures fiscales qui avaient entraîné la fameuse Boston Tea Party et cristallisèrent le mécontentement contre l’autorité anglaise. Suite à cette révolte, le 4 juillet 1776, le Congrès déclara l’indépendance, et les 13 colonies de l’époque élaborèrent alors chacune leur constitution. Certaines d’ailleurs interdirent toute référence aux précédents anglais (c’est à noter en passant). Après le traité de Paris de 1783, ces Etats s’allièrent pour former une fédération et organisèrent un Congrès chargé d’établir une constitution commune.

La constitution fédérale vit le jour après bien des péripéties le 17 septembre 1787 mais elle ne fut définitivement ratifiée par tous les Etats qu’en 1789. Cette constitution posait les fondements des nouveaux Etats-Unis. Elle fut complétée en 1791 par 10 amendements que l’on appela le Bill of Rights et qui forment la charte du citoyen. A la même époque fut prise la première loi pour la justice : le First Judiciary Act de 1789 qui organisa les tribunaux fédéraux sous le contrôle de la Cour suprême. L’autorité de cette constitution fédérale fut rendue plus absolue par la création de toutes pièces par la Cour suprême d’un contrôle de la constitutionnalité des lois. En effet, en 1803, la Cour suprême décida qu’elle avait ce pouvoir dans l’arrêt Marbury vs Madison dont nous aurons l’occasion de reparler ultérieurement.

 

Le maintien de la Common Law, mais américanisée : Malgré certaines réticences, l’indépendance ne remit pas en cause l’adoption de la Common Law. Les nouveaux Etats qui s’ajoutèrent aux 13 colonies d’origine suivirent cet exemple sauf bien entendu la Louisiane qui décida en 1808 d’adopter un Code civil inspiré de l’avant-projet de Code civil français. On notera deux éléments importants dans l’évolution de la Common Law aux Etats-Unis.

D’abord, le développement d’une doctrine juridique américaine. De 1826 à 1830, un auteur (James Kent) publia ses premiers commentaires sur le droit américain. C’était en fait le premier traité de droit américain. Précisons également que c’est en 1817 que fut fondée la première université américaine formant des juristes, à savoir Harvard. L’un des professeurs de cette université qui était également juge à la Cour suprême, Joseph Story, publia 9 commentaires sur le droit des Etats-Unis de 1832 à 1845. Un développement donc important d’une doctrine spécifique au droit américain.

Le deuxième événement important à considérer dans cette évolution, ce sont les efforts de codification. A partir de 1820, les Américains furent inspirés par la codification française. Certains Etats tentèrent donc de codifier leur droit. Malheureusement, la plupart des efforts aboutirent à un échec. Cependant, certains efforts aboutirent à un résultat positif. Ainsi, il faut signaler qu’en 1846 fut publié à New York un Code de procédure civile rédigé par un auteur appelé David Dudley Field et ce code fut repris par plusieurs Etats, très exactement 24. Il simplifiait et modernisait les règles de procédure.

 

 

 Paragraphe 2 : L’évolution vers un Etat moderne

 

Cette évolution passe par l’unification suite à la guerre de Sécession puis la prise en compte des problèmes de la société moderne.

 

 

A) L’impact de la guerre de Sécession

 

La guerre de Sécession, comme vous le savez probablement, fut déclenchée en 1857 par une affaire d’esclavage : le Dred Scott case. Dans cette affaire en effet, la Cour suprême qui était dominée par les thèses du Sud déclarait inconstitutionnelle une loi fédérale qui interdisait l’esclavage dans certains Etats. La guerre dura de 1861 à 1865. Elle eut des suites juridiques importantes. Quelles sont ces suites ? Des réformes permirent d’une part un renforcement du pouvoir fédéral, d’autre part une limitation de l’autonomie des Etats concernant les droits des citoyens.

Le renforcement du pouvoir fédéral : le rôle du Président se trouva accentué mais les droits des Etats se trouvèrent restreints. Désormais, les Etats doivent respecter les droits des citoyens tels qu’ils sont exprimés dans les amendements et dans la constitution. Plus particulièrement furent adoptés un certain nombre de nouveaux amendements tels qu’en 1865 le XIIIe amendement qui interdit l’esclavage ou en 1868 le XIVe amendement qui établit des principes d’égalité des droits des citoyens devant la loi et la justice. On signalera encore en 1870 le XVe amendement interdisant toute restriction au droit de vote pour des motifs raciaux. Outre l’impact des guerres de sécession, il faut maintenant traiter la prise en compte des problèmes de la société moderne.

 

 

B) La prise en compte des problèmes de la société moderne

 

Nous ne détaillerons évidemment pas tous les problèmes de la société moderne mais certains d’entre eux sont importants pour établir l’originalité du droit des Etats-Unis par rapport au droit anglais. Outre les problèmes de discrimination raciale et de protection des libertés individuelles, il faut citer le contrôle de l’économie qui s’est accompagné d’un accroissement très important de la législation.

 

Voyons d’abord les réformes concernant les relations interraciales et les libertés individuelles. On constate sur ce point des efforts conjugués de la Cour suprême et du législateur pour aboutir à une société libre et égalitaire. La Cour suprême a utilisé son pouvoir de contrôle de la constitutionnalité pour protéger les citoyens contre les abus des Etats. Après avoir admis la doctrine « séparés mais égaux » qui autorisait la discrimination raciale, elle adopta en 1954 dans l’arrêt Brown vs Board of Education of Topeka la position que la ségrégation dans l’enseignement public violait les principes d’égalité présents dans la constitution américaine. De la même manière, en matière de libertés individuelles, elle établit à partir de la constitution tout un cadre aux poursuites pénales en instaurant un certain nombre de garanties, l’exemple le plus connu étant l’arrêt Miranda vs Arizona de 1966 qui obligeait la police à annoncer à un prévenu quels sont ses droits avant de l’arrêter. Le législateur de son côté ne resta pas passif. Nous ne citerons que certains exemples de textes qui eurent un impact important sur l’égalité des droits. L’un des plus importants est le Civil Rights Act de 1964 qui interdisait toute pratique discriminatoire quel qu’elle soit. On signalera également l’American Disabilities Act de 1992 qui interdit de discriminer vis-à-vis des personnes handicapées. Il y en aurait bien d’autres, ce sont simplement des exemples.

 

A côté des réformes importantes concernant les relations interraciales et les libertés individuelles, il faut également signaler que la société moderne impliquait une législation économique. Le législateur fédéral américain commença dès la fin du XIXe siècle à réglementer certains aspects de l’économie. Ainsi, en 1887, le Congrès vota le Interstate Commerce Act qui soumettait les chemins de fer au droit fédéral, sous contrôle d’une commission indépendante. A partir de 1890, plusieurs lois sur la concurrence furent adoptées, qui sont des bases actuelles du droit de la concurrence : on en citera 2 principalement, le Sherman Act de 1890 et le Clayton Act de 1910. Au début du XXe siècle, suite à la crise de 1929 eu lieu l’instauration par Roosevelt du New Deal. De nombreux textes furent alors adoptés. Deux exemples de ces textes sont particulièrement remarquables : ce sont en 1933 le Securities Act et en 1934 le Securities Exchange Act, c'est-à-dire deux lois sur la réglementation du marché des valeurs mobilières. Ces lois créèrent la Securities and Exchange Commission qui est l’équivalent de notre autorité de surveillance des marchés. Et ces lois instauraient également des sanctions modernes telles que le délit d’initié. On constate donc, qu’alors que le délit d’initié fut instauré chez nous dans le courant du XXe siècle, aux Etats-Unis, il existait déjà depuis 1933. Plus récemment, on pourrait citer une autre loi qui a eu un impact important, le Sarbanes-Oxley Act de 2002 dont on a beaucoup parlé car il imposait aux sociétés quel qu’elles soient, y compris aux sociétés étrangères faisant commerce avec les Etats-Unis de respecter un certain nombre de principes de gouvernement d’entreprise.

 

 

Sous-section II : L’impact du fédéralisme sur le droit des Etats-Unis

 

 (28) Contrairement à d’autres pays fédéraux, les Etats-Unis sont très marqués par leur organisation. Différents droits se côtoient ce qui est un facteur important de diversité. Heureusement, il existe un certain nombre d’efforts de rapprochement entre ces droits et de nombreux facteurs d’unité peuvent être actuellement relevés, au point que certains domaines du droit sont pratiquement unifiés sur le territoire américain. Voyons dans un paragraphe 1^er les facteurs de diversité et dans un paragraphe 2 les facteurs d’unité.

 

 

 Paragraphe 1^er : Les facteurs de diversité

 

 Cette diversité résulte de la reconnaissance aux Etats par la constitution américaine de pouvoirs importants. Nous verrons ce point dans un A). Ensuite, nous envisagerons quelles sont les conséquences juridiques de l’organisation fédérale.

 

 

A) La reconnaissance de pouvoirs aux Etats

 

La constitution fédérale fut historiquement difficile à élaborer. Plusieurs courants s’opposèrent, dont certains étaient en faveur d’une confédération. Le résultat fut un compromis : un Etat fédéral fort mais limité et une grande autonomie de chacun des Etats. Il en résulte que chaque Etat a son propre pouvoir politique, judiciaire, exécutif et au niveau fédéral, on retrouve également les trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Les citoyens américains ont d’ailleurs une double appartenance : ils sont citoyens américains mais aussi citoyens du Texas, de la Californie, du Connecticut…

Cette coexistence fonctionne sur le principe que la compétence étatique est la règle et que la compétence fédérale l’exception, de sorte que la constitution précise en détail quelles sont les compétences exactes de l’Etat fédéral. Tout ce qui n’est pas fédéral relève des Etats. La constitution, on le remarque en passant, joue un rôle extrêmement important. Elle est la loi suprême du pays : supreme law of the land.

 

 

B) Quelles sont les conséquences juridiques de cette organisation fédérale ?

 

La plus grande partie du droit relève des Etats. Ainsi le droit de la famille, le droit des biens, le droit des contrats, le droit des sociétés, le droit pénal… Tous ces droits relèvent des Etats. Les seuls pouvoirs conférés à l’Etat fédéral concernent des questions déterminées telles que la naturalisation, la faillite, les brevets, les droits d’auteur, le commerce maritime, certains aspects fiscaux….

La diversité entre les droits se retrouve au plan des personnes. En effet, on est avocat au barreau de New York ou au barreau de Boston, mais on n’est pas avocat sur tout le territoire américain encore qu’il existe bien entendu des accords de réciprocité et un certain nombre d’examens permettant de passer avocat dans tous les Etats. De même, on est juge dans un Etat ou dans un autre, ou juge fédéral, mais on ne peut pas être juge pour tout le territoire américain.

L’une des conséquences de cette diversité des droits et des juridictions est qu’il a fallu très tôt déterminer quel droit ou quel tribunal était compétent en cas d’affaire mettant en cause des citoyens de plusieurs Etats. On trouve donc aux Etats-Unis un secteur du droit qui est particulièrement développé qui est le droit des conflits de lois et de juridictions, ce que nous appelons le droit international privé. Ce droit est en effet nécessaire pour régler les problèmes de litiges intervenant du fait de la coexistence de plusieurs droits et de plusieurs systèmes de juridictions au sein des Etats-Unis.

 

 

 Paragraphe 2 : Les facteurs d’unité

 

Ces facteurs d’unité sont soit issus de la constitution, soit le résultat de travaux d’unification.

 

 

A) Les facteurs constitutionnels

 

Bien que ça n’ait pas été le but recherché à l’origine, certaines clauses de la constitution ou amendements ont permis à l’Etat fédéral de développer son intervention au détriment des Etats et donc d’aboutir à une certaine unification en quelque sorte un peu forcée. Nous ne retiendrons ici que deux exemples : la clause commerciale (commerce clause) et la clause concernant le procès équitable (due process clause).

La commerce clause : suivant l’article 1^er de la constitution, le Congrès peut réglementer le commerce entre les Etats. Initialement, il s’agissait simplement d’éviter les barrières douanières. Mais la Cour suprême a fait de cette clause au début du XXe siècle une lecture tellement large que l’Etat fédéral est devenu dominant dans certains domaines grâce à cette interprétation. C’est ainsi que l’Etat fédéral par l’intermédiaire de cette clause réglemente actuellement certains secteurs du commerce tels que l’agriculture, l’industrie, les conditions de travail…

La due process clause (ou clause sur le procès équitable) : d’après le XIVe amendement, aucun Etat ne peut priver quiconque de sa vie, sa liberté ou sa propriété sans un procès équitable. Originellement, il s’agissait d’une simple garantie de procédure mais à la fin du XIXe siècle, la Cour suprême a interprété cette clause comme permettant au pouvoir fédéral de limiter les pouvoirs des Etats en matière de lois de police. La clause a été utilisée ainsi pour contrôler le respect de la liberté de la presse, le respect de la liberté religieuse, la liberté d’association… La clause n’a pas seulement un impact juridictionnel mais aussi un impact dans le domaine économique. La Cour suprême a en effet considéré qu’elle entraînait aussi un droit à un traitement équitable dans le cadre d’un contrat.

 

 

B) Les travaux d’unification

 

L’idée est un rapprochement des lois étatiques pour limiter voire supprimer une trop grande diversité, un peu à l’image de l’harmonisation européenne. On a déjà signalé certains efforts de codification mais on a indiqué aussi qu’ils étaient restés isolés et souvent internes à un seul Etat. En revanche, certains travaux ont permis la rédaction de lois uniformes ou de modèles de lois ou encore de codes officieux.

 

Les lois uniformes : à partir de 1912, une conférence composée de représentants des Etats a rédigé plusieurs lois uniformes. La plus connue étant celle sur les effets de commerce qui a été adoptée par tous les Etats. De même, en 1958 a été publié un Code de commerce uniforme (le Uniform Commercial Code plus connu sous ses initiales UCC) qui actuellement a été adopté par tous les Etats même si certains n’ont pas adopté toutes les dispositions.

Les lois modèles : dans certains domaines du droit, des institutions privées ont établi et proposé au législateur étatique des modèles de lois dans un but d’harmonisation. Ainsi, on pourra citer le modèle Business corporation Act qui est une loi modèle en droit des sociétés. Cette loi a été établie par une institution privée, l’American Law Institute composée de juges, de praticiens et de professeurs. Les législateurs étatiques ne sont pas bien entendus obligés de suivre cette loi modèle. Mais ils ont intérêt en pratique à s’y référer lorsqu’ils changent leurs lois de sorte que ces lois modèles permettent d’avoir une vision assez exacte de la position majoritaire dans les Etats sur une question précise.

Les restatements : les restatements, que l’on peut plus ou moins traduire par le terme réexposé d’un droit, sont une autre sorte de travaux d’unification qui ont été fait par l’American Law Institute. Il s’agit de la présentation du droit dans un certain secteur donné en ne retenant que les règles les plus couramment suivies ou les solutions les meilleures. Ce sont donc des travaux de synthèse. Ces travaux ne sont donc là qu’à titre indicatif mais ils sont très utiles en pratique car ils permettent de connaître la règle la plus couramment suivie. Ils sont accompagnés de commentaires et l’on précisera qu’ils reprennent non seulement les règles législatives mais aussi les règles jurisprudentielles. On a ainsi un restatement dans le cadre de la responsabilité délictuelle, du mandat, des conflits de lois, du trust et il y en a d’autres encore.

 

 

 

 

Section II : Les sources du droit des Etats-Unis

 

 (29) On retrouve les mêmes sources qu’en droit anglais mais il faut faire un certain nombre de remarques quant à leur hiérarchie. D’une part, le précédent n’est pas aussi prépondérant en droit américain qu’il ne l’est en droit anglais. D’autre part, la loi a pris une place au moins aussi importante à l’heure actuelle dans certains secteurs du droit américain que le précédent.

En outre, il faut constater que les Etats-Unis sont un pays constitutionnel, c'est-à-dire que la constitution domine toutes les autres sources de droit, et il n’y a donc pas d’équivalent avec le système anglais. La jurisprudence et la loi sont ensuite les deux sources principales.

Une autre différence avec le droit anglais, c’est qu’aux Etats-Unis, il existe certaines sources secondaires assez fortes. Parmi celles-ci, la doctrine joue un rôle bien plus grand aux Etats-Unis qu’en Angleterre où elle est pratiquement ignorée. Nous étudierons donc d’une part la constitution dans un paragraphe 1^er, puis le précédent dans un paragraphe 2, la loi dans un paragraphe 3 et nous dirons ensuite quelques mots des sources secondaires dans un paragraphe 4.

 

 

 Paragraphe 1^er : La constitution

 

Nous parlons ici bien entendu de la constitution fédérale. Les constitutions des Etats jouent un rôle assez effacé. Elles sont bien entendu inférieures à la constitution fédérale, elles sont généralement très détaillées et souvent modifiées. La constitution fédérale (US Constitution) est une source de droit très importante. On ne peut pas faire de droit américain sans un minimum de droit constitutionnel. La constitution est complétée de 26 amendements qui sont traités juridiquement comme une partie de la constitution.

Une grande particularité du droit américain est que la constitution qui, on le rappelle, date de 1787 est considérée comme étant en perpétuelle évolution. C’est une constitution qui vit (a living constitution). Cela signifie que la Cour suprême adapte les principes au fur et à mesure des époques et ce au travers du contrôle de la constitutionnalité. Il est donc indispensable de préciser d’abord le rôle de la constitution et de voir ensuite ce contrôle de la constitutionnalité.

 

 

A) Le rôle de la constitution

 

La constitution des Etats-Unis est une norme supérieure. Elle est non seulement la charte politique qui organise les institutions du pays mais également une véritable source de droit en ce qu’elle établit des libertés, des droits, des garanties concernant la vie du citoyen. Elle fixe les limites des pouvoirs qu’elle reconnaît aux autorités fédérales et aux Etats dans leurs rapports avec ces citoyens. C’est spécialement le cas d’un certain nombre d’amendements qui ont pour but de protéger les droits du citoyen.

L’interprétation de la constitution est faite par la Cour suprême. Cette tâche, il faut le reconnaître, est parfois délicate. Certains textes sont formulés de façon ancienne et vague, mais la Cour a érigé en principes un certain nombre de notions qui lui servent de guide telles que la notion de protection égalitaire des lois, de procès équitable dont nous avons déjà parlé. De toute façon, la Cour suprême ne recherche pas tant ce que les textes ont pu vouloir dire à l’époque où ils ont été rédigés que ce qu’ils peuvent vouloir dire maintenant, au moment où elle rend sa décision. C’est grâce aux efforts en ce sens de la Cour suprême que la constitution ancienne a pu être maintenue jusqu’à nos jours. Les méthodes utilisées par la Cour suprême sont donc, on s’en doute, très différentes de celles adoptées pour l’interprétation des lois.

Rappelons en outre que la constitution peut être modifiée par le Congrès par le biais d’un amendement mais que celui-ci suppose une majorité de 2/3 et une ratification par les ¾ des Etats.

 

 

B) Le contrôle de la constitutionnalité

 

La Cour suprême peut vérifier le respect des principes constitutionnels dans leur application au niveau des lois, qu’elles soient des lois fédérales ou des lois étatiques. A l’origine, la constitution ne prévoyait pas de contrôle de constitutionnalité mais la Cour suprême s’est octroyée ce droit dans l’arrêt dont nous avons déjà parlé : Marbury vs Madison. Elle considéra en effet qu’il était dans la logique de la constitution qu’elle ait un contrôle sur son respect : elle intitula ce pouvoir le power of judicial review. La conséquence de ceci, c’est que même le Congrès est soumis à ce contrôle lorsqu’il rédige les lois. La Cour a par la suite étendu un contrôle au départ purement organique, c'est-à-dire les questions de compétence respective entre la fédération et les Etats, à un contrôle du respect par ces différents organes, fédéral et étatique, des libertés énoncées dans la constitution et ses amendements. La constitution s’impose donc non seulement au législateur fédéral et au législateur étatique, mais aussi aux cours qui doivent établir des précédents conformes à la constitution.

 

 

 Paragraphe 2 : Le précédent

 

(30) Nous renvoyons en grande partie à ce qui a été dit en droit anglais quant à la notion-même. Evidemment, elle ne diffère pas de celle de l’Angleterre. On fera remarquer au plan terminologique que les Etats-Unis emploient des termes différents de l’Angleterre pour décrire la théorie du précédent. Par exemple, on parle en droit américain de stare decisis (c’est un mot latin qui signifie respecter les décisions). Le précédent s’est développé aux Etats-Unis à partir du droit anglais mais certaines différences essentielles sont apparues aux Etats-Unis. Il faut donc préciser en premier lieu comment a eu lieu la réception du précédent aux Etats-Unis ce que nous ferons dans un A). Ensuite, nous verrons dans un B) quel est l’autorité du précédent, notamment en fonction des juridictions.

 

 

A) La réception du précédent aux Etats-Unis

 

Le précédent américain est atténué par rapport au précédent en droit anglais. Outre les remarques qui ont été faites concernant la présentation historique et en insistant sur les divergences qui existaient entre le droit anglais et le droit des Etats-Unis, il faut ajouter un certain nombre de points qui ont accentué encore ces différences. La présence d’Etats ayant chacun leurs propres tribunaux a aggravé cette situation, chacun préférant appliquer ses propres précédents et ayant sa propre vision de la jurisprudence.

En outre, aux Etats-Unis, le précédent en tant que théorie a fait l’objet d’attaques très importantes à la fin du XIXe siècle. En effet, à cette époque, un certain nombre de juristes célèbres ont remis en cause la théorie-même du précédent. Particulièrement, un juge de la Cour suprême, Justice Holmes, estima que le juge ne devait pas être lié par le poids de l’histoire et que le droit doit être constamment repensé. Suite à cette période de discussion quant à la valeur du précédent, certaines cours se mirent à juger en équité en abandonnant toute référence aux précédents.

Par la suite, on revint à une vision plus orthodoxe de la décision judiciaire mais les juges américains conservèrent toujours un certain pragmatisme dans le maniement du précédent. Ainsi, les juges américains n’hésitent pas à abandonner un précédent s’ils estiment qu’il est trop vieux ou inadapté par rapport à la société actuelle. Il y a également des différences quant à l’utilisation-même du précédent. Les juges américains sont plus enclins que leurs homologues anglais à retenir un précédent s’il est conforté par une jurisprudence constante, alors que théoriquement il suffit d’un précédent unique pour que l’on doive l’appliquer dans une situation de fait identique. Il en résulte que le précédent aux Etats-Unis n’a qu’un impact limité par rapport au précédent en Angleterre.

 

 

B) L’autorité du précédent

 

L’autorité du précédent suit certaines des règles du droit anglais, à savoir l’application aux juridictions inférieures des décisions des juridictions supérieures. Mais les choses sont compliquées aux Etats-Unis par l’organisation judiciaire découlant du fédéralisme. Il faut donc d’abord envisager cette organisation judiciaire pour voir ensuite comment fonctionne le système de la valeur du précédent.

a. L’organisation judiciaire

 

L’organisation judiciaire se présente sous forme dualiste : on doit distinguer entre les juridictions fédérales d’une part et les juridictions étatiques de l’autre.

 

Les juridictions fédérales présentent une structure pyramidale avec à sa tête la Cour suprême des Etats-Unis. Nous ne parlerons pas ici des juridictions spécialisées telles que les cours fiscales ou celles traitant des procédures collectives. Remarquons que, en ce qui concerne les juridictions fédérales, tous les juges sont nommés à vie ce qui entraîne une certaine permanence dans l’organisation de ces juridictions.

A la base de la pyramide, on trouve les cours fédérales de districts. Elles ont une compétence générale y compris une compétence administrative. Il y a 91 districts et ces cours sont régies par le Code fédéral de procédure civile qui a été édicté par la Cour suprême en 1937.

Deuxième niveau, les cours fédérales d’appel. Elles sont au nombre de 13. Elles reçoivent les appels des cours de district et de certaines administrations fédérales. Leurs décisions sont obligatoires pour les cours de districts.

Troisième niveau, la Cour suprême. Il s’agit bien entendu de la Cour suprême des Etats-Unis. C’est la seule juridiction établie par la constitution elle-même. Elle siège à Washington et est composée de 9 juges qui sont nommés par le président des Etats-Unis sous contrôle du Sénat. Ces juges sont inamovibles et nommés à vie. Leur désignation tient compte d’un mécanisme compliqué en considération de la race, la politique, le sexe, la religion… Du point de vue des compétences, il existe quelques rares cas où la Cour suprême est compétente en première instance, mais normalement c’est une juridiction d’appel.

Cependant, pour être entendu par la Cour suprême, il faut obtenir un document spécial, un writ of Certiorari qui est un document par lequel la Cour suprême ordonne à la cour inférieure de lui transmettre l’affaire pour qu’elle l’examine. Ce document n’est rendu par la Cour suprême qu’à condition que 4 sur les 9 juges acceptent d’entendre l’affaire. En moyenne, la Cour suprême des Etats-Unis examine à peu près 200 affaires par an et 95 % des demandes sont rejetées. On calcule qu’il y a à peu près 5000 demandes par an. Toutes les affaires sont jugées par la Cour au complet, le quorum pour les décisions étant de la présence de 6 juges au moins, et les décisions sont prises à la majorité. Les décisions de la Cour suprême sont obligatoires pour toutes les juridictions des Etats-Unis. La décision comprend non seulement l’opinion majoritaire qui constitue le précédent mais également celle des opposants qui sont appelés dissenters ou encore celle de ceux qui étaient pour mais veulent s’expliquer sur leur opinion personnelle, la concurring opinion.

 

A côté des juridictions fédérales, on a évidemment les juridictions étatiques. Le système des juridictions étatiques n’est pas uniforme. Certains Etats ont deux niveaux de juridictions, d’autres trois. On peut cependant distinguer entre d’une part les cours inférieures, d’autre part les cours supérieures.

Les cours inférieures, ou cours de première instance, sont selon les cas des juges de paix (composés de non-juristes) ou des tribunaux installés au niveau du comté (county courts mais également appelés district courtssuperior courts). Certains Etats ont des cours spéciales pour les petits litiges ou pour certaines questions spécialisées comme par exemple le droit de la famille ou les problèmes de police municipale. Certaines de ces cours comprennent un jury. ou

Le deuxième niveau est le niveau des cours d’appel, des cours supérieures. Il y a toujours au niveau de chaque Etat une cour suprême mais le nom de cette cour suprême varie suivant les Etats. Ainsi dans le Delaware, elle est appelée Supreme court. A New York et dans le Maryland, elle est appelée Court of appeal. Dans le Massachusetts, elle est appelée Supreme judicial court. Voyez donc qu’il ne faut pas se fier au nom de la cour. Cette cour suprême est composée de 5 à 9 juges qui siègent en collège. Certaines cours ont différentes chambres. Dans les petits Etats comme par exemple le Delaware, c’est le seul et unique degré de juridiction d’appel. Principalement, ces cours suprêmes jugent en droit et non en fait. Leurs décisions, bien entendu, s’imposent à toutes les cours inférieures de l’Etat concerné.

Dans les Etats les plus importants, il y a un niveau intermédiaire de juridictions ; ce sont les cours d’appel intermédiaires en nombre plus ou moins important suivant les Etats. Par exemple, il y en a 5 en Floride, 14 au Texas. Là encore, la règle est qu’elles ne reprennent pas tout le procès mais qu’elles n’examinent que le droit et la procédure. Leurs décisions lient les cours de première instance mais elles sont liées par les décisions de la cour suprême de l’Etat.

 

 

b. La hiérarchie du précédent

 

Il faut tenir compte des différents systèmes juridictionnels qui se côtoient aux Etats-Unis. On a ainsi des décisions obligatoires lorsqu’il s’agit d’une décision d’une cour supérieure de la même juridiction, qu’elle soit fédérale ou étatique. De même, sont obligatoires les précédents de la même cour, sauf pour la cour suprême qui n’est pas liée par ses propres précédents.

Au contraire, sont seulement persuasive (vous vous souvenez de ce terme dont on a parlé en droit anglais, c'est-à-dire qu’elles ne sont là qu’à titre indicatif) les décisions des cours d’une autre juridiction : par exemple les décisions d’une cour fédérale ne sont que persuasives pour un juge étatique. Et de même, les décisions du juge d’un Etat ne sont que persuasives pour un autre Etat : par exemple, les décisions d’un juge du Texas ne lient pas un juge du Massachusetts. De même, sont également seulement persuasives les décisions d’une même cour de même niveau de juridiction : par exemple une autre cour d’appel fédérale.

 

Parlons maintenant de l’autre source importante de droit aux Etats-Unis, à savoir la loi.

 

 

 Paragraphe 3 : La loi

 

(31) On doit distinguer là encore entre la législation fédérale et la législation étatique. Il faut en outre dire quelques mots de l’interprétation des lois.

 

 

A) La législation fédérale

 

La législation fédérale ne peut intervenir que dans les domaines qui sont réservés à l’Etat fédéral par la constitution. Ces domaines sont précisés à l’article 1^er de la constitution. J’en cite certains d’entre eux : les impôts et emprunts fédéraux, la monnaie, les postes et télécommunications, les brevets, les routes, la faillite, le commerce interétatique.

Il faut distinguer entre les lois fédérales votées par le Parlement et promulguées par le président lequel – rappelons-le – a un droit de veto, il faut alors un vote de la majorité du Congrès aux 2/3 pour passer outre. Donc il faut distinguer entre les lois fédérales votées par le Congrès et la législation déléguée. Cette législation déléguée est une législation qui est rendue par le pouvoir exécutif sur délégation de pouvoir par le Congrès. Le Congrès peut également déléguer un tel pouvoir à une autorité administrative indépendante. Les deux cas sont de toute façon extrêmement rares et dans l’histoire des Etats-Unis, il n’y a eu que 3 ou 4 fois où une telle délégation a eu lieu.

Toutes ces lois sont actuellement compilées dans le cadre de ce qui est appelé un US Code qui comporte 50 titres et n’est pas juridiquement un code mais seulement un classement des textes de lois. Enfin, il faut préciser que les traités ont une autorité égale à la loi fédérale et sont donc comme la loi soumis à la constitution des Etats-Unis.

 

 

B) Les législations étatiques

 

Les législations étatiques sont soumises non seulement à la constitution fédérale mais aussi à la constitution de l’Etat concerné. Elles sont une source importante de droit en raison de l’autorité plus réduite qu’a le précédent aux Etats-Unis par rapport à l’Angleterre.

Les lois étatiques sont votées par l’organe législatif de l’Etat suivant des modalités très variées. Cet organe a d’ailleurs un nom différent suivant les Etats, il s’intitule parfois General Assembly, dans d’autres cas Legislature.

Le gouverneur joue un rôle proche de celui du président en ce sens qu’il a un pouvoir de veto. Une place à part doit être faite aux lois uniformes et aux lois modèles. Rappelons simplement que celles-ci ne sont efficaces qu’à condition d’avoir été adoptées suivant la procédure normale par l’organe législatif de l’Etat.

 

 

C) L’interprétation des lois

 

On retrouve aux Etats-Unis la plupart des techniques du droit anglais, notamment le principe de l’interprétation restrictive des lois. En effet, malgré le fait que le précédent est atténué aux Etats-Unis, il n’en demeure pas moins que la loi est considérée comme étant là pour corriger ce précédent.  Quelques particularismes sont à noter : si la loi fait partie d’un ensemble de textes, par exemple toute la législation sur les valeurs mobilières, elle ne sera pas interprétée isolément mais par rapport aux autres textes. De même, les lois uniformes sont interprétées en se référant à l’interprétation donnée dans d’autres Etats sur le même texte. Cette référence n’est pas obligatoire mais elle est extrêmement courante. En dehors de ces particularités, les règles habituellement suivies sont quasiment les mêmes qu’en droit anglais.

 

 

 Paragraphe 4 : Les sources secondaires

 

(32) Ce sont la doctrine et les coutumes. Aux Etats-Unis, il faut remarquer que ce ne sont pas de véritables sources de droit. Ce sont en réalité des sources indirectes en ce qu’elles doivent être assimilées par le juge ou par le législateur pour pouvoir devenir une source. En réalité, on pourrait dire que ce sont plutôt des sources de jurisprudence. Ainsi, les cours américaines se réfèrent-elles aux usages et pratiques d’une profession, aux usages commerciaux, pour justifier certaines de leurs décisions.

On indiquera également la place particulière qu’ont en droit américain les codes de conduite. En effet, les Américains aiment beaucoup ce type de codes qui sont normalement simplement des guides de conduite pour un certain nombre de personnes d’un secteur déterminé. Ainsi, les principles of corporate governance, c'est-à-dire le code de conduite concernant les dirigeants de sociétés qui a été établi par l’American Law Institute est normalement simplement là à titre indicatif. Mais en pratique, il a un très grand impact car les juridictions s’y réfèrent systématiquement pour définir quels sont les devoirs des dirigeants. Ces codes de conduite ont donc un effet grâce à l’utilisation qu’en font les juges.

De même, la doctrine joue également un rôle indirect. Contrairement aux juges anglais, les juges américains n’hésitent pas à se référer à la doctrine pour renforcer leur argumentation juridique dans un arrêt. La doctrine est donc devenue une forme de source de droit.

 

 

Section III : Notions fondamentales de droit des Etats-Unis

 

 (33) Eu égard au fait qu’un certain nombre de notions de base sont très proches du droit anglais, il nous a paru inutile de les présenter ici. Ainsi en est-il du trust. Bien entendu le trust ne suit pas exactement les mêmes règles aux Etats-Unis qu’en droit anglais mais les principes généraux sont les mêmes, nous ne redirons donc pas ces principes. Nous étudierons rapidement ici d’une part la responsabilité délictuelle, ensuite les contrats. Mais nous dirons également quelques mots du procès pénal en raison de l’importance qu’il a dans les médias et dans un certain nombre de films.

 

 

 Paragraphe 1^er : La responsabilité délictuelle

 

 On retrouve pratiquement les mêmes notions qu’en droit anglais, à savoir qu’il s’agit de torts qui sont donc multiples et séparés. Mais il y a un certain nombre de différences par rapport à ce droit anglais.

 Première différence, la responsabilité délictuelle américaine a fait l’objet d’un restatement, un réexposé, et de nombreuses lois sont venus compléter la jurisprudence dans ce secteur.

Deuxième différence, les délits traditionnels anglais se retrouvent de la même manière qu’en Angleterre (on retrouve le tort of trespass par exemple) mais les délits que nous avons qualifiés de modernes peuvent être parfois beaucoup plus développés en droit américain qu’en droit anglais. Ainsi en est-il de la responsabilité sans faute. Vous vous souvenez qu’en droit anglais, cette responsabilité était extrêmement limitée à un cas particulier. Le droit américain l’a élargi à toute activité anormalement dangereuse et non pas seulement à l’usage de choses accumulées sur un terrain. En outre, le droit américain l’a également élargi aux produits anormalement dangereux.

Une autre particularité à noter en ce qui concerne la responsabilité délictuelle, c’est que les procès en responsabilité aux Etats-Unis impliquent des demandes de dommages-intérêts généralement très importantes. Les avocats en effet bénéficient généralement des contingency fees, c'est-à-dire qu’ils peuvent percevoir un certain pourcentage, généralement aux alentours de 30 % de l’indemnité pour se rémunérer. Il en résulte qu’ils réclament systématiquement des dommages-intérêts importants.

Enfin, dernière particularité du droit de la responsabilité américain, il faut signaler l’existence de l’action collective, la class action. En effet, cette action permet à toutes les victimes d’une même faute d’agir ensemble en responsabilité. Ceci facilite la procédure puisqu’au lieu d’avoir autant de procès qu’il y a de victimes, il y a un seul procès au nom de toutes les victimes. Cette action présente un certain nombre de particularités et la procédure à suivre remplit certaines conditions spécifiques.

Bien entendu, le droit des torts américain n’est pas une copie conforme du droit anglais mais les concepts sont les mêmes, et il n’est donc pas nécessaire de donner d’autres précisions sur ce point.

 

 

 Paragraphe 2 : Le droit des contrats

 

 (34) Le droit des contrats américain, là encore, a évolué de manière séparée par rapport au droit anglais. D’abord, dans un souci de modernisation de certains aspects du droit anglais, certaines notions ont été supprimées. Ainsi en est-il des contrats sous sceau dont nous avons eu l’occasion de parler. Ensuite, une grande partie des règles des contrats a été codifiée dans le cadre du Code de commerce uniforme (le UCC) et cette loi modèle ayant été adoptée par tous les Etats, elle est devenue une source essentielle du droit des contrats américain. En outre, d’autres textes de lois réglementent certains aspects de ce droit, par exemple une loi sur le crédit à la consommation. Enfin, il faut remarquer qu’une loi modèle sur la protection des consommateurs est en cours d’adoption dans les Etats et qu’elle unifiera dans le futur les règles applicables dans ce domaine.

 Nous reprendrons la distinction prise en droit anglais et distinguerons entre d’une part la formation des contrats et de l’autre ses effets.

 

 

A) La formation du contrat

 

Nous avons déjà parlé de la forme écrite. L’écrit en effet n’est pas obligatoire en droit anglais mais certains contrats doivent être passés par écrit. En effet, suivant le UCC, doivent être passés par écrit les contrats portant sur un immeuble, créant une sûreté, dont la période d’exécution est supérieure à 1 an, les contrats de vente pour un prix supérieur à 5000 dollars et les ventes de valeurs mobilières. Si cette forme n’est pas respectée, le débiteur peut invoquer l’absence d’écrit comme défense contre une action en paiement dirigée contre lui. Les autres types de contrats peuvent être simplement oraux.

Deuxième condition de la formation des contrats : la rencontre de l’offre et de l’acceptation. L’offre doit exprimer une intention ferme, précise et claire. Elle doit être communiquée effectivement au destinataire. Certaines particularités du droit américain sont à noter. Si l’offre est indéterminée, elle peut lier l’offrant pour un délai raisonnable ; au-delà de ce délai, l’offre tombera. En revanche, lorsque l’offre est déterminée, c'est-à-dire qu’elle indique une date précise, elle ne peut produire d’effets au-delà de cette date. Enfin, et sur ce point le droit américain ne diffère pas du droit anglais, l’offre peut être révoquée à tout moment avant l’acceptation.

L’acceptation : si l’offre ne précise pas les modalités de cette acceptation, celle-ci peut avoir lieu par des moyens raisonnables. En revanche, en cas de précision par l’offre elle-même, l’acceptation doit respecter exactement les conditions. Si le destinataire de l’offre modifie celle-ci dans son acceptation, la règle de Common Law s’applique, il s’agit alors d’une contre-offre et non d’une acceptation. Cependant, le Code de commerce uniforme admet que le destinataire de l’offre puisse proposer certaines modifications lorsque l’offre elle-même prévoyait une telle possibilité.

Troisième condition de la formation du contrat : la contrepartie ou consideration. Le droit américain des contrats reprend la notion anglaise de consideration. La contrepartie n’a pas besoin d’être adéquate mais elle doit être réelle et effective. Elle doit être contemporaine à la proposition de prestation, elle ne peut être assortie d’une condition menaçant l’équilibre du contrat. Ce point est une notion spécifique du droit américain, c’est la notion de promesse illusoire. La consideration doit être négociée, c'est-à-dire qu’il doit y avoir un échange de promesses. On exclut donc également en droit américain les promesses à titre gratuit.

Quatrième condition : le contrat doit être licite. Le contrat ne peut pas contenir de clauses contraires à l’ordre public et le UCC dans son article 2-302 prévoit également qu’il ne doit pas y avoir de clauses abusives. De tels contrats ne pourraient être exécutés.

 

En ce qui concerne maintenant les vices du consentement, le droit américain a surtout développé trois vices particuliers : le vice d’erreur où il retient surtout l’erreur de fait en ce qui concerne l’objet du contrat ou l’identité de la chose ou de la personne du cocontractant, mais en revanche n’accepte pas l’erreur de droit. Deuxième type de vice du consentement : le dol, la fraude ; on retrouve des principes très similaires au droit anglais. La partie qui en est victime peut refuser l’exécution.

En revanche, il y a un troisième vice du consentement qui a été développé spécifiquement par le droit américain qui est assez proche de l’idée de la lésion : c’est la notion d’unconscionability. Ce concept n’existe pas en droit anglais ; il est basé sur l’idée qu’une partie ne doit pas supporter une injustice qui serait contraire à la conscience humaine. L’inéquité peut être procédurale si une partie n’a pas été libre de s’engager faute d’avoir eu tous les éléments nécessaires à sa décision (par exemple, le contrat a été rédigé en petits caractères illisibles). L’inéquité peut également être appelée substantielle lorsque le contrat lèse une partie au bénéfice d’une autre : ainsi une partie doit renoncer à toute action en justice sur la base du contrat.

Ces notions peuvent entraîner une nullité du contrat si le juge estime que l’inéquité est caractérisée et cause un déséquilibre important ainsi qu’un préjudice.

 

 

B) Les effets du contrat

 

Le droit des contrats américain est essentiellement pragmatique : le juge respecte fondamentalement la volonté des parties et cherche dans la mesure du possible à permettre au contrat de s’appliquer. Le contrat a bien entendu des effets entre les parties mais il peut aussi avoir des effets vis-à-vis des tiers. Le droit américain est beaucoup moins strict que le droit anglais à ce sujet et il admet largement le droit d’agir sur le fondement du contrat du bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.

En ce qui concerne l’inexécution, l’inexécution du contrat peut entraîner des sanctions et on retrouve alors la distinction entre les solutions de la Common Law (dommages-intérêts ou restitution) et celles de l’Equity (à savoir l’exécution en nature ou l’injonction). Une règle particulière en droit américain, c’est que la partie lésée doit faire tout son possible pour limiter le dommage et en tout cas ne doit pas par sa conduite accroître celui-ci. C’est la notion de mitigation of damages.

Enfin, dernière précision sur le droit des contrats, en droit américain la force majeure peut être invoquée pour éviter l’exécution à condition qu’elle remplisse les conditions que l’on connaît en droit français, à savoir qu’elle soit insurmontable et imprévisible mais le droit américain ajoute pour un homme raisonnable.

 

 

Nous allons maintenant parler d’une question complètement différente, à savoir le procès pénal.

 

 Paragraphe 3 : Le procès pénal

 

(35) Le procès pénal américain vient de servir d’exemple en France pour l’instauration de la notion de plaider-coupable. Le droit anglais a également adopté une notion similaire. Il nous est donc paru intéressant de voir à quoi correspond exactement un procès pénal aux Etats-Unis. Remarquons d’abord qu’en principe, droit pénal et procédure pénale relèvent surtout des droits étatiques. Il y a certaines sanctions pénales qui relèvent des juridictions fédérales mais elles sont en nombre limité. Heureusement, grâce à la jurisprudence de la Cour suprême sur la protection des droits constitutionnels des individus à partir du XIVe amendement principalement, les règles applicables au procès pénal se sont rapprochées et il n’y a donc pas de très grandes différences entre les Etats sur ce point. Il faut d’abord préciser les spécificités du procès américain dans un A) et ensuite voir dans un B) le déroulement du procès.

 

 

A) Les spécificités du procès américain

 

La première spécificité, c’est que la procédure américaine est une procédure de type accusatoire et non pas comme chez nous une procédure inquisitoire. Cela signifie qu’il n’y a pas de juge d’instruction. Le procureur est traité comme une partie et c’est à lui, comme aux autres parties c'est-à-dire la défense, de rechercher les preuves justifiant son argumentation et de les présenter au jury et au juge.

Deuxième spécificité du procès américain, c’est le rôle du grand jury. Le droit américain connaît en effet deux formes de jurys : le petit jury qui est en fait le jury tel que nous le connaissons qui décide de la culpabilité ou non de l’accusé ; mais il connaît également le grand jury, c'est-à-dire une institution qui bien qu’elle soit d’origine anglaise a été abandonnée partout ailleurs. Seuls les Etats-Unis l’ont conservé. Ce jury va établir, au début de la procédure, si les faits présentés constituent des charges suffisantes pour que l’inculpé soit déféré devant le tribunal et jugé. Ce type de jury n’est retenu que pour les crimes les plus importants et seulement dans une partie des Etats (à peu près la moitié).

Troisième spécificité du procès américain, la notion de plaider-coupable (plea bargain). 85 % des condamnations pénales résultent aux Etats-Unis d’une telle procédure. On sait désormais de quoi il s’agit. Il s’agit d’un accord qui est conclu entre la défense et l’accusation suivant lequel l’accusé reconnaît sa culpabilité en échange de la promesse d’une poursuite pour une infraction de qualification moins élevée ou de garanties quant à la sentence, et notamment quant à une sentence plus réduite. Cela signifie entre autres que le défendeur renonce à son droit au procès avec jury. Ce système a l’intérêt d’accélérer la procédure et de réduire les coûts mais il présente aussi des dangers si la situation n’est pas correctement expliquée à l’accusé et que celui-ci prend sa décision sans avoir connaissance de tous les éléments de l’affaire.

Quatrième spécificité du procès américain : l’absence d’action civile. Le droit américain ne connaît pas l’action civile au sens français du terme, c'est-à-dire qu’il n’est pas possible d’agir en responsabilité civile devant la juridiction pénale. Il faut donc faire une action en responsabilité civile séparée sur les mêmes faits devant une autre juridiction. On doit par conséquent refaire tout le procès. Il en résulte également que la victime ne peut pas déclencher les poursuites pénales et que seul le ministère public peut le faire, donc le procureur.

 

 

B) Le déroulement du procès

 

a. L’arrestation et l’audience préliminaire

 

L’arrestation est le fait de la police comme ailleurs. Mais la Cour suprême a posé un certain nombre de garde-fous pour éviter certains abus de la part de celle-ci. Ainsi, dans un arrêt Miranda vs Arizona en 1966, la Cour suprême a jugé qu’un suspect devait être averti de ses droits, notamment de son droit à l’avocat et de son droit à rester silencieux dès qu’il est appréhendé par la police. Cette règle est devenue tellement importante qu’elle a été appelée la Miranda rule et on dit même qu’un suspect est mirandized (on en a même fait un verbe tellement c’est considéré comme un point important). A l’issue de son arrestation, le prévenu doit avoir le droit de donner un coup de téléphone et il sera ensuite présenté à un magistrat pour une première comparution. Le juge peut alors décider de libérer cette personne sous caution et, s’il lui apparaît qu’il y a des motifs suffisants d’engager un procès, on passera à la suite de la procédure.

 

 

b. L’inculpation

 

L’inculpation peut avoir lieu suivant deux types de procédures. Première procédure, on fait appel à un grand jury. Le grand jury est convoqué et c’est lui qui décide de la mise en accusation de la personne au vu des faits et des preuves.

Deuxième possibilité, le prévenu est présenté une seconde fois devant le juge, il y a une seconde comparution. Celui-ci doit alors décider s’il y a des preuves suffisantes pour que la personne soit jugée. L’accusé peut alors plaider non-coupable et le procès sera poursuivi ou plaider coupable et le juge décidera de la sentence à lui imposer.

 

 

c. L’audience pénale

 

L’accusé a le droit constitutionnel d’être jugé par un jury si la peine encourue dépasse 6 mois. Cependant, on remarquera qu’il est possible de renoncer au jury. En outre, certains Etats limitent la présence du jury aux affaires les plus graves.

Devant ce jury, l’accusé ou plutôt son avocat ainsi que l’accusation en la personne du procureur présentera les preuves qu’il a pu réunir pour sa défense et le procureur présentera les preuves pour l’accusation. Ces preuves suivent des règles extrêmement strictes. Ainsi, la preuve par ouï-dire est interdite. De même, l’accusé ne peut pas être forcé à témoigner contre lui-même. Mais le droit des Etats-Unis est en revanche très laxiste quant aux types de preuve qui peuvent être admises. Ainsi on admet les enregistrements de tous types et on admet même le détecteur de mensonges.

Après la présentation des preuves et les éventuels contre-interrogatoires, l’avocat et le procureur (c'est-à-dire le district attorney) présenteront leur plaidoirie ou leur réquisitoire. Une particularité est que c’est le procureur qui a le dernier mot mais il doit bien entendu établir la culpabilité de l’accusé au-delà de tout doute raisonnable.

Suite à la présentation de cette plaidoirie et de ce réquisitoire, le juge va expliquer la loi au jury. Ensuite, le jury délibère et rend son verdict qui peut être coupable ou non-coupable, guilty or not guilty. Le jury a une tâche précise : il doit indiquer sa position pour chaque infraction qui a été soulevée dans l’affaire. En effet, le droit américain cumule les peines alors qu’en droit français on a une confusion des peines, c'est-à-dire qu’on retient la peine la plus élevée. Mais c’est le juge qui prononce la sentence et qui précise exactement quelle est la peine qui est imposée à l’accusé.

 

 

d. Les suites du procès

 

Dans les 7 jours du verdict, le juge peut sur demande de l’accusé ordonner un nouveau procès. Dans les 2 ans, il peut faire la même chose si des faits nouveaux sont apparus. Enfin, précisions que tout condamné pour crime a droit à un appel : ceci découle d’une interprétation par la Cour suprême du IVe amendement mais cet appel n’est pas forcément admis largement par tous les Etats et certains ne le reconnaissent que contre la sentence qu’a rendue le juge et non pas contre le verdict du jury. L’accusation en revanche ne peut jamais faire appel en vertu de la règle suivant laquelle une personne ne peut pas avoir de second procès pour les mêmes faits.

 

LES DROITS ROMANO-GERMANIQUES

 

 

 

 

 

 (36) Il faut commencer par préciser un certain nombre de principes. La famille des droits romano-germaniques est l’héritière directe du droit romain. Partie de l’Europe continentale, sa technique de codification s’est répandue dans de nombreux pays du monde. Elle continue à proposer, à l’heure actuelle, un modèle à des pays en pleine évolution, tels que la Russie, les pays d’Afrique ou l’Amérique latine.

 

 Quelques mots d’histoire permettront d’approfondir un peu les caractéristiques de ce droit romano-germanique. Cette famille de droit s’est épanouie particulièrement au XIIIe siècle. Auparavant, il existait déjà un certain nombre des fondements de ce système, mais de façon vague et éparse. En effet, après le déclin du droit romain, les droits barbares n’apportaient pas d’amélioration. Peu à peu, les coutumes prirent le dessus de façon anarchique et le principe dominant était surtout la loi du plus fort. Avec la Renaissance, le droit se voit à nouveau reconnaître son rôle important. L’idée que la société doit être régie par la règle de droit s’installe.

 On remarquera que le droit est totalement indépendant dans l’Europe continentale de la politique. Il ne vise pas à unifier l’Europe comme c’était le cas en Angleterre. Il se développe particulièrement à cette époque dans les universités, les universités plus importantes réenseignant le droit romain, notamment en Italie avec l’université de Bologne.

 Seul le droit romain, à valeur universelle, est considéré comme suffisamment prestigieux. Et ça n’est que beaucoup plus tard que certaines universités enseigneront le droit national de chaque pays. Par exemple, la France eut la première chaire de droit français à la Sorbonne en 1679. En Espagne, on attendra 1758 pour que le droit local soit enseigné et 1772 au Portugal.

 Même après cette période, le droit national continue d’être considéré par les universités comme secondaire par rapport au droit romain. Il faut d’ailleurs préciser qu’il ne s’agit pas en réalité du véritable droit romain, mais plutôt d’un droit romain adapté. Ceci a été rendu nécessaire par la disparition d’un certain nombre de notions – exemple, l’esclavage – ou l’apparition d’autres droits applicables à certaines institutions – par exemple, le mariage était réglé par le droit canonique. Le droit romain était donc adapté en fonction de la disparition de certaines de ses notions. Mais il était également adapté à la nouvelle société, laquelle prônait les échanges culturels et commerciaux. Peu à peu, se développe ainsi à l’époque ce que l’on a appelé le ius comune, c’est-à-dire le droit commun.

 On remarquera que l’on n’assiste pas en Europe continentale au développement d’un système équivalent à l’équité. L’idée même que le droit pourrait ne pas être équitable est contraire à la conception du droit qui domine les universités.

 

 Sous l’influence de ces idées, le droit national finit par se modifier. Au XVIIe et au XVIIIe siècle, ce droit évolue vers un droit fondé sur la raison qui a vocation à s’appliquer de façon universelle. On découvre alors la notion de droit naturel.

 La théorie du droit naturel est en faveur d’une systématisation du droit, à l’imitation de ce qui se passe pour la science. Cette théorie insiste sur les droits naturels de l’individu, ce qui donnera naissance à la notion de droit subjectif. Elle entraîne également un renouvellement de la science du droit et propose une codification comme moyen d’élaborer un corps de règles adapté à l’époque. Ce mouvement de codification a véritablement démarré en France à la fin du XVIIIe siècle avec l’élaboration des codes napoléoniens. Mais des codes sont apparus dans d’autres pays, certains imitant le code français, d’autres retenant des idées complètement différentes.

 A l’époque, on commence à voir apparaître des critiques de la codification pour signaler l’un des dangers de celle-ci, à savoir la sclérose. Particulièrement, les admirateurs de la Common Law lui firent ce reproche. Le reproche est certes fondé, mais la Common Law, comme on l’a vu, n’est pas non plus un modèle de souplesse. L’interprétation des principes abstraits édictés dans les codes par la jurisprudence permet en outre de pallier les inconvénients de ce système.

 

 Malgré l’existence de ces inconvénients, la codification a été un moyen d’expansion hors d’Europe du système romano-germanique. Cette technique, en effet, ne s’est pas seulement exportée dans les colonies, comme ce fut d’ailleurs aussi le cas de la Common Law, mais elle a servi de modèle à bien d’autres pays.

 Nous citerons 3 exemples : la Turquie a adopté en 1926 le Code suisse des obligations. L’Egypte a un code civil influencé par le Code français. Le Japon a combiné ce système de codification avec son système traditionnel, créant ainsi un droit mixte.

 La famille romano-germanique va donc bien au-delà des pays directement influencés par le droit romain et des pays germaniques. Parmi les droits qui ont servi de modèle, il faut placer en première ligne le droit français et le droit allemand. Mais on ne doit pas complètement négliger l’influence qu’ont pu avoir les droits espagnol, italien, voire suisse. Une place à part doit être faite au droit russe. Celui-ci en fait a changé de famille avec la disparition du système soviétique et il est actuellement en pleine reconstruction. Il subit des influences diverses et hésite entre plusieurs systèmes. Pour le moment, il parait plutôt orienté vers le système romano-germanique ce qui explique que c’est dans cette catégorie que nous l’étudierons.

 

 

Chapitre I : Le droit allemand

 

 (37) Nous allons faire une petite introduction pour préciser les principales caractéristiques de ce droit. Il est impossible de ne pas étudier le droit allemand lorsque l’on parle de systèmes romano-germaniques, et ce pour plusieurs raisons.

 D’abord, en raison de la place de l’Allemagne dans le monde. Depuis la réunification, l’Allemagne constitue le plus grand pays de l’Union européenne et elle est en outre l’un des interlocuteurs privilégiés des pays de l’Est.

 Ensuite, il faut relever que le droit allemand a laissé de nombreuses traces dans notre propre droit. : la théorie des droits personnels, la Société à responsabilité limitée, la clause de réserve de propriété... Il s’agit donc là d’autant de notions que nous avons empruntées à l’Allemagne.

 Une idée répandue consiste à dire qu’il suffirait de parler l’allemand pour comprendre son droit car le droit allemand serait très similaire au droit français. S’il est évident que le droit allemand appartient à la tradition romano-germanique et a donc de nombreux points communs avec notre droit, il convient cependant de se méfier de cet a priori. Les juristes allemands ont une mentalité différente de celle des juristes français. Ils raisonnent à partir d’une logique spécifique appelée la subsomption qui est une sorte de raisonnement déductif. Toutes les demandes en justice doivent passer par la reconnaissance d’une prétention (Anspruch), une notion qui rappelle d’ailleurs l’action en droit romain. Cette prétention doit être consacrée par une norme juridique pour pouvoir être admise (par exemple, un article du code).

 Il existe également des différences entre le droit allemand et le droit français en ce qui concerne les notions. L’exemple le plus flagrant concerne la vente immobilière. Sur ce point, le droit allemand est d’ailleurs plus proche du droit anglais ou du droit américain que du droit français. Le contrat de vente ne transfère pas à lui seul la propriété. Un acte de transfert doit être passé en plus du contrat (nous aurons l’occasion de préciser cette notion par la suite). Même en ce qui concerne la responsabilité délictuelle, le droit allemand ne connaît pas non plus un principe général de responsabilité à l’image de l’article 1382, mais une série de textes visant chacun un type de responsabilité. Ces explications visent à montrer qu’il est intéressant pour un juriste français de faire une étude approfondie du droit allemand.

 L’Allemagne ne s’est unifiée que très tardivement, contrairement à la France et le droit a suivi les péripéties cette histoire (comme nous le verrons dans une section I intitulée la formation du droit allemand). Quant aux sources, elles sont celles des pays romano-germaniques (c'est-à-dire avec une prédominance de la loi). Néanmoins, le Code civil allemand n’est pas fondé sur la même démarche que le Code civil français. Nous parlerons donc de ces sources dans une section II. Enfin, nous présenterons un certain nombre de notions fondamentales du droit civil allemand à l’image de ce que nous avons fait pour les droits précédents, et dans un souci de comparaison nous reprendrons les notions étudiées à savoir la responsabilité civile, le droit des contrats et le droit des biens.

 

 

 Section I : La formation du droit allemand

 

 (38) On peut découper l’histoire de l’Allemagne à peu près en 4 périodes allant du Saint Empire Romain Germanique à l’époque actuelle, en passant par la disparition de l’unité allemande et les différents Reich.

  

 

 Paragraphe 1^er : Le Saint Empire Romain Germanique (843 - 1648)

 

 Le Saint Empire Romain Germanique fut institué en 962 à partir du royaume de Germanie. L’empereur se fit couronner à Rome et se prétendait l’héritier de la tradition de l’empire romain. Cet empire durera officiellement jusqu’en 1806, date à laquelle François II d’Autriche renonça à la couronne. Mais en réalité, le déclin de cet empire a eu lieu bien avant, surtout dans la partie des territoires qui recouvrent l’Allemagne actuelle. Dès le XIIIe siècle, les princes et les villes de l’Empire commencèrent à se développer au détriment du pouvoir de l’empereur. Les uns et les autres devinrent par la suite de véritables Etats.

 Des institutions communes demeurèrent cependant. Le Reichstag qui réunissait les représentants des princes et des villes et légiférait dans certains domaines. La Reichkammergericht qui était une Cour d’appel commune à toute l’Allemagne.

 A cette époque, le droit civil n’est pas unifié. Se superposent des droits coutumiers, des droits féodaux, des droits corporatifs et le droit canon. Au XIIIe siècle, comme en France, des efforts sont faits pour tenter de clarifier ce droit. Ainsi, certains ouvrages sont rédigés, le plus connu étant un ouvrage rédigé en 1220 sous le nom de Miroir de Saxe, qui regroupait les règles en vigueur à l’époque. Sous l’influence des premières universités (ainsi, l’université de Heidelberg a été constituée en 1386 et celle de Vienne en 1365), le droit romain devint progressivement le droit commun de l’Allemagne, bien que certaines régions aient résisté à son influence comme la Saxe ou la Suisse.

 

 

 Paragraphe 2 : La période de désunion (1648 – 1871)

 

 Avec les traités de Westphalie en 1648, les princes et les villes acquièrent une véritable autonomie. Les plus importants d’entre eux deviennent de véritables monarchies, notamment la Prusse, la Bavière et l’Autriche. Il existe bien une confédération germanique qui est instituée en 1814, mais elle est plus une simple alliance d’Etats qu’une véritable confédération.

 Dans la seconde moitié du XIXe siècle, sous l’influence de la Révolution française, certains Etats vont adopter des gouvernements modérés, avec une séparation réelle des pouvoirs. A cette époque, chaque Etat a bien entendu son propre système judiciaire et son propre système d’exécutif. A la même époque, les Etats les plus importants commencent à codifier leur droit. Ainsi, la Bavière rédigea un Code civil, un Code de procédure civile et un Code criminel. La Prusse, l’Autriche rédigèrent également des codes (le Code civil d’Autriche qui date de 1811 est d’ailleurs encore applicable actuellement). Nous remarquerons que ces codes ne sont pas basés sur le Code Napoléon et ont été influencés par les doctrines du droit naturel.

 Des tentatives ont été faites pour créer un code uniforme à toute l’Allemagne, mais elles ne furent pas couronnées de succès.

 

  

 Paragraphe 3 : Les différents Reich (1871-1945)

 

 De 1871 à 1918, Bismarck établit un véritable Etat fédéral avec un équilibre des compétences entre le Reich et les Etats. Mais il faut faire remarquer que le roi de Prusse demeurait le véritable pouvoir. Avec l’avènement de la République de Weimar en 1919, la structure fédérale fut conservée mais de façon plus centralisée. La Prusse perdit ses privilèges et le Président du Reich fut élu. Le Reichstag retrouva des pouvoirs importants en tant que Parlement. L’arrivée d’Hitler, évidemment, supprima cette autonomie des Etats et tout le moins la réduisit énormément. Une dictature fut instaurée, fondée sur un parti unique, toutes les libertés furent abolies.

 Malgré cette évolution politique, une codification uniforme de l’Allemagne se réalisa en parallèle. Et le 18 août 1896 était promulgué le Code civil actuel, le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Ce code entra en vigueur de manière symbolique le 1^er janvier 1900. Plusieurs autres codes furent rédigés à la même époque, de valeur plus ou moins bonne. Ainsi, le Code pénal en 1871, le Code de commerce en 1897. Sous la période nazie, le Code civil fut dénigré et certains de ses textes furent supprimés car trop individualistes ou nationalistes.

 Il faut constater que, parallèlement à la rédaction des codes, fut instauré un véritable système judiciaire uniforme à l’Allemagne avec à sa tête une cour suprême appelée le Reichsgericht, c'est-à-dire le Tribunal du Reich. L’action de ces tribunaux fut là aussi paralysée sous l’époque d’Hitler, mais ces tribunaux vont retrouver leur pouvoir avec l’avènement de l’époque moderne suite à la guerre de 40.

 

  

 Paragraphe 4 : L’époque moderne

 

 On peut constater qu’il y a deux périodes dans l’époque moderne : d’abord la période de l’Allemagne divisée de 1945 (très exactement 1949) à 1990 et la période de la réunification qui se prolonge actuellement.

 En 1945, l’Allemagne fut découpée en 4 zones d’occupation : les zones d’occupation américaine, britannique et française récupérèrent peu à peu tous leurs droits et leur autonomie, et le 23 mai 1949 fut constituée la République fédérale d’Allemagne (RFA) avec la Constitution qu’on lui connaît. Quant à la zone d’occupation soviétique, elle devint le 7 octobre 1949 la République démocratique allemande (RDA).

 Cet état des choses et cette présence des 2 Etats persista jusqu’en 1989. En effet, le 9 novembre 1989, le Mur de Berlin tombe, déclenchant ainsi le processus de réunification. Cette situation se termine en 1990 avec le traité d’Union passé le 31 août 1990 entre les 2 Etats allemands suivant lequel les 5 Etats de l’ancienne RDA et Berlin-Est se joignent à la RFA.

 L’époque moderne est caractérisée par un certain nombre d’éléments : d’abord par la restauration du fédéralisme et de la démocratie, ensuite par l’insistance sur l’application de la qualification d’Etat de droit à l’Etat allemand, enfin par l’instauration d’une Constitution, d’une juridiction constitutionnelle et le maintien des codes dont certains ont été modernisés depuis.

 

 

 Section II : Les sources du droit allemand

 

 (39) Le droit allemand étant un droit romano-germanique, la loi occupe la première place mais la jurisprudence est aussi une source importante du droit allemand. Nous ne parlerons pas des sources annexes. La constitution, bien qu’appelée loi fondamentale, a une place à part puisqu’elle est au-dessus de toutes les autres règles. Nous verrons donc cette Constitution dans un paragraphe 1^er, puis dans un paragraphe 2 la loi et enfin dans un paragraphe 3 la jurisprudence.

 

 

 Paragraphe 1^er : La Constitution

 

 Quel est le contenu de cette Constitution ? La loi fondamentale du 23 mai 1949 comporte un préambule et 11 parties. Ainsi, nous indiquerons que la première partie est consacrée entièrement aux droits fondamentaux de l’individu. Dans la seconde partie, l’article 20 proclame « La RFA est un Etat fédéral démocratique et social ». La Constitution établit en effet une démocratie parlementaire composée de 2 organes législatifs, à savoir le BundestagBundesrat composé de représentants des Länder. composé de 656 députés et le

 Le gouvernement est dirigé par un chancelier (Kanzler) qui est élu par le Bundestag sur proposition du président fédéral. Le président fédéral (Bundespräsident) est élu par l’assemblée fédérale qui regroupe alors des représentants des deux organes législatifs. Mais il a des compétences extrêmement modestes comparées au Président français. Principalement, il a pour mission de représenter la fédération au plan international et de nommer les ministres fédéraux.

 Cette Constitution établit ce fameux Etat de droit, c’est-à-dire un Etat qui respecte les principes de séparation des pouvoirs, accepte la soumission de tous les pouvoirs au droit et reconnaît l’indépendance des tribunaux.

 La Constitution, en outre, est une source de droit importante. D’abord, c’est la norme supérieure de l’Allemagne. Certains des principes qu’elle énonce sont supérieurs à tous les autres. Ainsi, les droits fondamentaux de la première partie sont considérés comme s’appliquant à tous, y compris aux éventuelles modifications de la Constitution. Les constitutions des Länder doivent également respecter ces principes prévus dans la Constitution. Les lois et les règlements, qu’ils proviennent de la fédération ou d’un Land, doivent s’y conformer. Si un texte est contraire à la Constitution, le juge doit refuser de l’appliquer et saisir la Cour constitutionnelle pour qu’elle l’annule. Les personnes lésées par un acte contraire à la Constitution peuvent elles aussi saisir la Cour constitutionnelle, à condition que toutes les autres voies de recours aient été épuisées.

 

 

 Paragraphe 2 : La loi

 

 Précisons d’abord les principes généraux puis ensuite nous verrons le Code civil.

 

 Principes généraux : la loi est la source principale du droit. Suivant la Constitution allemande, toutes les règles essentielles relèvent de la compétence du législateur. On retrouve la distinction étudiée en droit américain entre lois fédérales et lois étatiques. Mais celle-ci n’a pas l’impact qu’elle a aux Etats-Unis. La majeure partie des lois allemandes sont des lois fédérales. Les compétences des Länder sont en effet assez réduites, et en tout cas beaucoup plus réduites que celles des Etats américains. Les traités sont conclus par la fédération et n’ont pas une autorité supérieure à la loi. Enfin, il faut faire remarquer que les règlements, même fédéraux, ont un rôle très limité en Allemagne par comparaison à la France.

 

 Le BGB ou Code civil : le Code civil allemand est le produit de la pensée des juristes du XIXe siècle. C’est un code technique qui représente une vision complexe du droit. Il comporte 5 livres : un livre général, 4 livres spéciaux (le livre II concernant les obligations, le livre III concernant les biens, le livre IV concernant la famille et le livre V concernant les successions).

 Le premier livre est le plus original. Il contient un ensemble de règles applicables à tout le droit privé. On y retrouve des règles concernant les personnes, les choses, les actes juridiques, l’exercice des droits, la prescription, les délais, la constitution de sûretés. Les concepts sont parfois difficiles à manier, certaines règles en effet se retrouvent de nouveau exposées dans les parties spéciales du Code sous un angle plus concret. En outre, le langage employé est très technique. Il part de la vision que le droit est une affaire de spécialiste. Les articles, enfin, sont difficiles à utiliser ; le code utilise fréquemment la technique du renvoi : pour éviter des répétitions, il indique donc le numéro des articles qui s’appliquent en conjonction avec l’article concerné. On parle d’ailleurs alors à ce propos de « chaînes d’articles » car il faut citer tous les articles qui fonctionnent ensemble pour justifier sa prétention.

 Le Code civil est ancien, il date de 1896. Mais il a été réformé à de nombreuses reprises. On doit signaler la dernière réforme importante qui date de novembre 2001. Dans cette réforme, une partie importante du droit des obligations du livre II a été modernisé. Il s’agissait d’une part de mettre le droit allemand en harmonie avec certains textes européens (comme la protection du consommateur ou le commerce électronique). D’autre part, de moderniser certaines parties du code en y intégrant certaines interprétations de la jurisprudence ou des lois spéciales telles que la loi sur les conditions générales d’affaires. Ainsi, ont été modifiés certains cas de responsabilité, une partie de l’exécution des contrats, une partie du droit de la vente, du contrat d’entreprise, de la prescription – comme on le voit, des notions assez fondamentales. Il s’agit donc d’une réforme qui permet au droit allemand de conserver son Code malgré l’évolution de la société.

 

 

Paragraphe 3 : La jurisprudence

 

 Traditionnellement dans les systèmes romano-germaniques, la jurisprudence n’est pas considérée comme une source du droit importante car le juge doit appliquer la loi et non la créer. Mais il y a eu une évolution. Non seulement le juge interprète la loi, mais en ce qui concerne le juge allemand, il pose parfois des principes destinés à compléter la loi en l’absence de règles écrites ou si la règle est imprécise. On constate un exemple de ceci par le fait que, en ce qui concerne la réforme du code, on a intégré à ce code un certain nombre de positions jurisprudentielles, ce qui montre bien ce pouvoir créateur du juge.

 La jurisprudence est donc bien une source de droit. Mais avant d’expliciter son autorité, il faut d’abord préciser l’organisation judiciaire allemande.

 

 

A) L’organisation judiciaire allemande

 

 Le système juridictionnel allemand est assez compliqué. A la tête du système juridictionnel, on a la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht). Cette cour, bien qu’elle n’ait pas les pouvoirs de la Cour suprême américaine, est néanmoins plus proche de cette cour suprême que du Conseil constitutionnel français. Elle a un rôle très important. Du point de vue de sa composition, cette cour est formée de 16 juges désignés à la majorité des 2/3, pour moitié par le Bundestag, pour moitié par le Bundestag. 6 de ces juges doivent être choisis parmi les juges des cours fédérales et les autres doivent avoir un diplôme de droit. La Cour est composée de 2 chambres de 8 juges qui jugent les affaires importantes et de 6 sections de 3 juges pour toutes les autres. Au total, elle juge à peu près 5000 affaires par an, mais il y a un arriéré très important et elle a du mal à faire face à cet afflux de demandes.

 Du point de vue des compétences, la Cour a 13 compétences mais nous ne citerons que les plus importantes : elle est juge des litiges relatifs au fonctionnement des pouvoirs publics, elle contrôle la constitutionnalité des lois (que la demande émane d’un juge, d’un particulier ou d’une autorité politique : on remarquera en passant une différence avec le droit français puisqu’un particulier peut saisir la Cour constitutionnelle). Elle reçoit également les recours individuels engagés par les personnes victimes d’une violation des droits fondamentaux.

 

 A côté de cette Cour constitutionnelle fédérale, il faut préciser qu’il y a plusieurs ordres de juridictions qui coexistent en parallèle. La loi fondamentale prévoit 5 ordres de juridiction. Chaque ordre est spécialisé et a sa propre hiérarchie. Les 5 ordres sont les suivants :

- les juridictions ordinaires qui sont compétentes pour les litiges relevant du droit privé (civil, commercial, pénal). On verra en particulier que l’Allemagne n’a pas de tribunaux de commerce séparés ;

- les juridictions du travail compétentes pour les litiges relatifs au droit du travail ;

- les juridictions sociales compétentes pour la sécurité sociale, les problèmes d’emploi et les aides diverses ;

- les juridictions administratives compétentes pour tout le droit public, sauf le droit fiscal ;

- et les juridictions financières et fiscales qui sont clairement compétentes pour le droit fiscal.

Une différence importante avec le droit français est que tous les juges de ces différents ordres de juridiction sont issus des mêmes canaux, ils ont fait les mêmes études. Les différences concernent uniquement le mode de recrutement qui n’est pas le même suivant que l’on a affaire à un juge de première instance ou de cour d’appel (auquel cas le recrutement se fait au niveau des Länder) ou que l’on a affaire à un juge fédéral, c’est-à-dire au niveau de la Cour de cassation ou de la Cour constitutionnelle.

 

 A chaque ordre de juridiction correspond une cour de cassation fédérale. En cas de conflit entre ces cours, une chambre mixte composée de juges des 5 ordres tranche le litige. Nous n’étudierons pas tous les ordres de juridictions mais nous contenterons d’exposer la structure des juridictions ordinaires.

 Les juridictions ordinaires : elles correspondent à peu près à celles de l’ordre judiciaire, ce sont les juridictions de droit commun. Les juridictions ordinaires comprennent 3 degrés de juridiction.

 Première instance, on trouve 2 cours : le Amtsgericht et le Landgericht. Le premier, c’est-à-dire le tribunal cantonal est compétent pour les litiges patrimoniaux et pour certains types de litiges inférieurs à 5000 euros. Il a des fonctions particulières comme la tenue du registre du commerce ou du livre foncier ainsi que le livre des associations. Il est en outre compétent en matière pénale pour les délits dont la peine est inférieure à un emprisonnement de 4 ans. L’appel de cette juridiction a lieu suivant les cas soit devant le Landgericht pour les petites affaires soit devant la cour d’appel. Il n’y a pas en principe de possibilité de recours en cassation.

 Deuxième juridiction de première instance, le Landgericht ou tribunal régional (qui correspond à peu près à notre tribunal de grande instance en France). Le Landgericht est compétent pour les litiges qui ne relèvent pas du tribunal cantonal. En outre, il est compétent en appel pour les petits litiges. Il a une compétence pénale pour les délits les plus importants et ceci se fait par l’intermédiaire de chambres spécialisées. Il a également une compétence commerciale. Nous avons précisés tout à l’heure qu’il n’y avait pas de tribunal de commerce en Allemagne mais seulement une chambre spécialisée à l’intérieure du Landgericht qui est composée d’un juge professionnel et de 2 juges commerçants. Concernant l’appel, sauf les appels qu’examine le Landgericht, tous les autres vont devant la Cour d’appel, c'est-à-dire le Oberlandesgericht. 

 

 Au dernier niveau de la pyramide se trouve la Cour fédérale de justice (le Bundesgerichthof), qui est l’équivalent à peu près de notre Cour de cassation. La Cour comporte 12 chambres civiles et 5 chambres criminelles. Elle a une compétence plus large que la Cour de cassation mais comme elle, elle n’est que juge du droit. En outre, elle ne juge que les litiges supérieurs à 30 000 euros, sauf quelques rares exceptions.

 

 

B) L’autorité de la jurisprudence

 

 Les juges allemands sont plus appelés à un rôle créateur que les juges français. Ils doivent combler en effet les lacunes de la loi en s’inspirant des principes généraux de la législation et de la Constitution. Dans la hiérarchie, il est clair que les décisions des cours supérieures lient les cours inférieures.

 

 

 Section III : Notions fondamentales de droit allemand

 

 Nous reprendrons donc la présentation du droit de la responsabilité délictuelle, puis des contrats, puis du droit des biens.

 

 

 Paragraphe 1^er : La responsabilité délictuelle

 

 (40) Après avoir précisé les caractères généraux de cette responsabilité dans un A), nous étudierons plus particulièrement les différents cas de responsabilité dans un B).

 

 

A) Les caractères généraux

 

 La principale différence avec le droit français est l’absence d’un texte général. Néanmoins, on est loin du droit anglais avec des cas de responsabilité complètement séparés. Les cas de responsabilité allemands sont formulés de façon abstraite comme en droit français. Le Code civil allemand est plus restrictif que le Code français quant à cette responsabilité. Ainsi, il n’admet en principe que la responsabilité pour faute. La responsabilité pour risque n’a été développée que dans des lois séparées. Ajoutons que la responsabilité pour faute peut être étendue à une faute présumée dans certaines circonstances.

 Quant à la réparation du dommage, le droit allemand n’admet pas en principe l’indemnisation du dommage immatériel, sauf quelques cas particuliers comme le dommage dû à une atteinte grave à un droit de la personnalité. Mais les dommages-intérêts ne sont applicables que lorsque la réparation en nature n’est pas possible

 

   

B) Les cas de responsabilité

 

 Deux textes principaux prévoient des cas généraux de responsabilité. Il y a ensuite une série de textes visant des cas spéciaux.

 

 Les textes généraux : l’article 823 alinéa 1^er du BGB (le Code civil allemand) prévoit un cas d’atteinte à un droit absolu. Le Code civil allemand donne une liste des droits absolus ; à savoir, la vie, le corps, la santé, la liberté, la propriété, mais il ajoute tout autre droit absolu. La jurisprudence a interprété cette notion « tout autre droit absolu » et a donc ajouté ainsi les droits de la personnalité, les droits réels (tels que l’usufruit ou l’hypothèque), le droit à la protection de l’entreprise contre des atteintes dirigées contre son activité. En revanche, on remarquera que le texte ne protège pas les droits de créance qui sont des droits relatifs. Pour la responsabilité puisse être mise en jeu, il faut que l’atteinte à ce droit ait été illicite, fautive (c'est-à-dire qu’il n’y ait pas d’excuse), et dommageable.

 Le deuxième cas général de responsabilité est prévoit par le paragraphe 823 alinéa 2 du Code civil. Il s’agit de la violation d’une loi protectrice. Ce cas de responsabilité suppose 3 éléments : il faut d’abord l’existence d’une norme, loi ou règlement, qui protège les individus et non la collectivité. Exemple : une loi protégeant les salariés, une loi protégeant les consommateurs. Deuxièmement, il faut une violation de cette loi. Troisièmement, cette violation doit avoir causé un dommage à la victime qui doit faire partie des personnes visées par la loi (par exemple, dans notre exemple il doit s’agir d’un salarié ou d’un consommateur).

 

 A coté de ces deux cas généraux, le Code civil a ajouté des cas spéciaux. Le premier des cas spéciaux est l’atteinte aux bonnes mœurs. Le paragraphe 826 du Code civil prévoit que toute violation de la morale sociale ou commerciale peut être sanctionnée. On remarquera donc que la notion de bonnes mœurs allemande est beaucoup plus large que la notion de bonnes mœurs française. L’atteinte doit être intentionnelle et avoir causé un dommage.

 Autre cas spécial, le cas de responsabilité du fait des préposés. Ce cas est prévu par le paragraphe 831. Les conditions sont les suivantes : le dommage doit avoir été causé par le préposé, le préposé doit avoir violé l’un des cas de responsabilité, le dommage doit avoir été causé dans l’exercice de la tache qui lui avait été confiée et le commettant ne doit pas avoir été exonéré de sa responsabilité (il est présumé avoir mal choisi ou avoir mal surveillé son préposé mais peut prouver le contraire).

 Cinquièmement, la responsabilité du fait des personnes soumises à surveillance, paragraphe 832. Nous ne développerons pas ce cas : il s’agit des parents, tuteurs, enseignants. Là encore, la responsabilité est basée sur un défaut de surveillance.

 Enfin, signalons le cas de responsabilité pour chute d’un bâtiment et de responsabilité du fait des animaux qui sont eux aussi fondés sur la présomption d’un défaut de surveillance.

 

 

 Paragraphe 2 : Le droit des contrats

 

 (41) Le droit allemand des contrats n’est pas fondamentalement différent du droit français. On retrouve des principes connus tels que la liberté contractuelle, la justice contractuelle ou la confiance dans l’autonomie de la volonté. Voyons d’abord la formation du contrat, puis ses effets.

 

 

A) La formation du contrat

 

 Il faut en premier lieu qu’il y ait une déclaration de volonté qui doit respecter un certain nombre de principes. L’expression du consentement peut prendre n’importe quelle forme, sauf si la loi précise une forme précise. Elle engage son auteur dès lors qu’elle a été reçue par son destinataire. La rencontre de l’offre et de la demande doit respecter ce principe. L’offre est une déclaration unilatérale de volonté qui a force obligatoire dès lors qu’elle est reçue par son destinataire. Elle ne peut plus alors être rétractée. L’acceptation est également analysée dans une déclaration de volonté soumise à réception. Elle engage l’acceptant dès lors qu’elle a été reçue par l’offrant. Le silence du destinataire de l’offre ne vaut pas acceptation, sauf quelques exceptions en droit commercial. Bien entendu, l’acceptation doit correspondre à l’offre, sinon il y aurait contre-offre. Signalons que les pourparlers contractuels peuvent entraîner une indemnisation suivant une théorie importante qui est la culpa incontraendo.

 Les vices du consentements sont quasiment les mêmes qu’en droit français, sauf en ce qui concerne la lésion qui n’est pas considérée en droit allemand comme un vice du consentement, mais qui implique une atteinte aux bonnes mœurs.

 

   

B) Les effets du contrat

 

 Comme en droit français ou en droit anglais, le contrat a un effet relatif. Mais le droit allemand est beaucoup moins strict dans son appréciation de cette notion et admet que le contrat puisse produire des effets à l’égard des tiers.

 Libération du débiteur : le débiteur est libéré par l’exécution, par la résiliation du contrat, c’est-à-dire sans effet rétroactif, laquelle est utilisée surtout dans les contrats à durée indéterminée, par la résolution du contrat avec effet rétroactif qui ne peut provenir que de la loi ou d’une clause contractuelle. Ou encore par la remise de dette qui présente la particularité de supposer un véritable contrat entre le débiteur et son créancier.

 En ce qui concerne les troubles de l’exécution du contrat, cette question fait partie des points réformés par la réforme de 2001. La réforme a repris entièrement les règles applicables au retard et il y a des différences importantes entre le retard dû au fait du débiteur et le retard dû au fait du créancier. Nous ne donnerons pas de détails sur ce point ici.

 L’exécution défectueuse du contrat, la mauvaise exécution, a été également revue complètement par la réforme de 2001. Désormais, la victime d’une mauvaise exécution du contrat a droit à des dommages-intérêts si 3 conditions sont réunies : il faut une obligation préexistante qui devait être exécutée, il faut une atteinte à cette obligation et enfin il faut que cette atteinte soit imputable au débiteur

 

  

 Paragraphe 3 : Le droit des biens 

 

 (42) Précisons d’abord les droits qui peuvent porter sur ces biens dans A), puis nous verrons les conditions du transfert de la propriété dans un B).

 

 

A) Les droits portant sur les biens

 

 Il faut faire une place à part en droit allemand à la possession. La possession est considérée comme importante par le Code civil. La possession est le pouvoir de fait sur la chose, par opposition à la propriété qui est le pouvoir de droit. La notion de possession est très large en droit allemand et on admet ainsi qu’il puisse y avoir une possession indirecte sans avoir la chose entre les mains.

 La propriété quant à elle fait partie des droits prévus par la Constitution (paragraphe 14 alinéa 1^er). Bien entendu, elle est également détaillée dans le Code civil (paragraphe 903). C’est la même notion qu’en droit français, c’est-à-dire un droit absolu de disposer de la chose.

 Les autres droits réels sont en nombre limité, mais leur liste est plus longue qu’en droit français. On notera par exemple la clause de réserve de propriété dont s’est inspiré le législateur français mais qui n’existait pas à l’origine.

 

 

B) Le transfert de propriété

 

 L’élément essentiel à retenir à propos du droit allemand est la dissociation dans le contrat de vente entre le transfert de propriété et le contrat créateur d’obligations. Il faut par conséquent deux actes séparés qui suivent des règles différentes.

 D’une part, un contrat relevant du droit des obligations dans lequel le transfert est promis. Deuxièmement, l’acte de transfert qui relève du droit des biens. Cet acte de transfert suppose que soient réunis 2 éléments : d’abord, un accord des intéressés pour réaliser le transfert ; ensuite, la remise de la chose à l’acquéreur. Pour que cet acte soit opposable aux tiers, il faut généralement une publicité, mais ça n’est pas une condition de validité du transfert lui-même.

 On doit distinguer entre les biens meubles et les biens immeubles : pour les biens meubles, la remise de la chose implique l’accord en règle générale si l’acquéreur est de bonne foi. En revanche, pour les immeubles, la remise de la chose se fait de manière abstraite par l’inscription au registre foncier. L’accord de volonté est concrétisé par une déclaration concordante des parties qui a lieu soit devant le service du registre foncier, soit devant un notaire.

 Précisons en dernier lieu que le contrat et l’acte de transfert ne s’influencent pas l’un et l’autre et vivent séparément. Ce sont les principes de séparation et d’abstraction du droit allemand. En conséquence, si l’un des actes est nul, la partie lésée pourra agir sur l’autre acte, sans que l’on ait à tenir compte du fait que les 2 actes étaient nécessaires pour faire le contrat de vente.

 

 

 En conclusion, nous dirons quelques mots de l’influence du droit allemand. Contrairement à d’autres pays comme la France ou l’Angleterre, dans lesquels l’influence du droit a beaucoup reposé sur la colonisation, le droit allemand a eu une influence uniquement par la valeur intellectuelle de son Code civil, le fameux BGB. Certains pays en effet ont carrément adopté un code proche du BGB. Il en est ainsi de l’Autriche, de la Suisse (quoique celle-ci ait un modèle original) ou du Code récent néerlandais. En outre, certains des principes du BGB ont influencé d’autres droits qui étaient soit proches du droit français, soit qui relevaient d’un autre système. Ainsi en est-il est principes de responsabilité délictuelle ou des principes de droit des biens que l’on retrouve de manière partielle dans les codes italien, portugais, russe ou japonais.

 

 

 

Chapitre II : Le droit des pays latins

 

 (43) Si le droit français et le droit allemand sont généralement cités comme des références dans la famille romano-germanique, ce serait une erreur de croire que le droit de pays comme l’Italie, l’Espagne ou le Portugal est sans intérêt. Ces droits en effet n’ont pas perdu le contact avec le droit romain au Moyen-âge. Il est vrai que par la suite ils ont été fortement influencés par le droit français, mais ils ont depuis connu un certain renouveau. En outre, l’Espagne et le Portugal ont laissé leur marque dans les anciennes colonies.

 Il nous a donc paru intéressant d’envisager également, bien que plus succinctement, le droit des principaux pays d’Amérique latine afin de voir de quelle façon ces droits ont évolué depuis la colonisation.

 Nous commencerons par le droit italien car il s’identifie au départ avec le droit romain qui a servi d’inspiration aux pays de la famille romano-germanique. Nous verrons ensuite le droit espagnol, puis le droit portugais et enfin le droit des pays d’Amérique latine.

 

 

Section I : Le droit italien

 

 L’Europe continentale doit beaucoup à l’Italie. D’abord, le droit romain a été développé sur son territoire. Ensuite, au Moyen-âge, les juristes italiens, notamment les universités et la plus connue d’entre elles est celle de Bologne, ont permis à ce droit romain d’évoluer vers ce fameux ius comune, ce droit commun, qui s’est répandu dans toute l’Europe à cette époque. Par la suite, le droit italien a subi des influences diverses. Malgré celles-ci, le droit italien actuel présente des caractères originaux et il emprunte certaines institutions au droit allemand.

Nous étudierons la formation du droit italien dans un paragraphe 1^er puis nous examinerons le Code civil italien (les autres sources de droit ne présentant pas suffisamment de différences avec le droit français pour mériter une étude approfondie), enfin nous donnerons un aperçu des notions fondamentales de droit italien que sont la responsabilité civile, le contrat et le droit des biens.

 

 

Paragraphe 1^er : La formation du droit italien

 

On peut approximativement considérer qu’il y a 5 périodes dans l’histoire du droit italien.

 

 

A) L’influence germanique

 

Pendant cette période qui va de 568 jusqu’au XIIe siècle, l’Italie subit des influences germaniques importantes. Que ce soit par l’intermédiaire du royaume lombard qui couvre toute une partie de l’Italie, ou plus tard en 774 exactement par la conquête de ce royaume par Charlemagne. En 962, l’Italie devient une partie du Saint Empire Romain Germanique. Pendant toute cette période, on assiste à un recul du droit romain classique, bien que celui-ci continue d’exister aux côtés des droits germaniques qui étaient des droits coutumiers.

 

 

B) La renaissance du droit romain

 

Cette période s’étend du XIIe siècle au XVIe siècle. A partir du XIIe siècle ainsi que nous l’avons indiqué dans une autre partie de ce cours, le droit romain connaît une renaissance sous forme de commentaires et notamment de commentaires de l’œuvre de Justinien, ce grand juriste romain. L’Italie prend une part active à la renaissance de ce droit. Celui-ci est étudié de façon approfondie dans ses universités. Et l’on voit apparaître des traités basés sur le droit romain, le premier traité de droit pénal voit le jour en 1310. Le droit romain, et je parle bien entendu du droit romain adapté, le ius comune, devient d’ailleurs en Italie la source du droit la plus importante à coté du droit canon et se développe au détriment des droits germaniques dont le rôle se réduit peu à peu.

Parallèlement, avec la prospérité économique, on assiste au développement d’un droit commercial et d’un droit des relations internationales. Ainsi, à Gênes est rédigé un recueil de sentences du tribunal de commerce (qui était appelé la rote de Gênes), et l’on voit également apparaître un certain nombre d’ouvrages pratiques établis à l’usage des commerçants. Dans les villes marchandes, comme Venise, sont créées les premières sociétés inspirées au départ du droit romain.

A partir du XVIe siècle, l’Italie va subir une longue période de domination étrangère ; domination espagnole de 1559 à 1713, domination autrichienne de 1713 à 1792. Et l’on assiste à cette époque à un certain déclin de la science du droit, sauf en ce qui concerne le droit pénal qui continue à compter grâce à l’influence de juristes internationalement connus comme Beccaria (qui a vécu de 1738 à 1794).

 

 

C) Les codifications

 

Cette troisième période s’étend du XIXe siècle au début du XXe. A l’époque napoléonienne (1806-1814), le royaume d’Italie et celui de Naples reprennent en grande partie la législation française. Des codes sont alors établis. Ces codes seront abrogés en 1815 à la fin de la domination napoléonienne, mais certains Etats en publieront de nouveaux inspirés eux aussi du droit français. Ainsi en est-il par exemple du Piémont-Sardaigne, de la Toscane ou de la Vénétie. Cependant, l’unité italienne, qui ne sera acquise qu’en 1860, requiert des codes uniformes applicables à tout le territoire. En 1865, un code civil et un code de procédure civile sont publiés pour l’ensemble de l’Italie.

En 1889, un code de commerce et un code pénal (ce dernier code étant appelé le code Zanardelli du nom du ministre de la justice). Il faut dire 2 mots de ce code pénal, celui-ci était parmi les plus novateurs de l’époque, il était en tout cas beaucoup plus que le Code pénal français. Ainsi, on pouvait remarquer qu’il renonçait déjà à la peine de mort. Ce code servit longtemps de modèle en Europe, mais également en Amérique latine et en Turquie.

Malgré le développement de ces codes, l’organisation judiciaire reste statique. Il faut attendre 1923 pour qu’une Cour de cassation unique soit établie dont le but est d’assurer l’unité de la jurisprudence. En revanche, dès 1885, un Conseil d’Etat est organisé à l’imitation de la France. A cette époque, les juristes italiens se réfèrent beaucoup au droit français pour interpréter les textes, mais cette situation évolue peu à peu et avec l’avènement des nouveaux codes allemands, ce sont les juristes allemands qui ont le plus d’influence. On remarquera qu’au début du XXème siècle, en 1919, une commission fut établie par le ministre Mortana pour préparer un nouveau code pénal. Et également à la même époque, un projet de code des obligations fut rédigé.

 

 

D) La période fasciste

 

La naissance du régime fasciste en 1922 suscite d’importantes réformes législatives. Particulièrement dans le domaine pénal, de nouveaux codes sont établis, code de procédure pénale et code pénal. Ce sont les codes Rocco de 1930. On remarquera que, malgré certaines idées marquées par le fascisme, ces codes avaient une vision suffisamment moderne du droit pour qu’ils aient pu survivre à ce fascisme. Quant au code civil, là aussi des travaux importants de réforme sont débutés ; mais ils dureront 20 ans. Le nouveau code civil entrera en vigueur en 1942. Le point le plus notable de ce code est qu’il a intégré le droit commercial et le droit international privé. Un nouveau code de procédure civile a été également rédigé.

 

 

E) L’époque moderne

 

Depuis 1944, l’Italie a entrepris une modernisation de son droit. On signalera que la Constitution du 27 décembre 1947 est en elle-même très novatrice et qu’elle a servi de modèle à l’Espagne et à la Belgique. Cette Constitution n’établit pas de cour constitutionnelle. La cour constitutionnelle fut instaurée par une loi de 1953 et ne fut mise en place qu’en 1956. Cette cour est compétente non seulement pour contrôler la constitutionnalité des lois, mais aussi pour régler les conflits de compétence entre les organes ou entre les régions, ou encore entre l’Etat et les régions. Bien que rien n’ait été prévu dans ce sens ni dans la constitution, ni dans la loi de 1956, la cour constitutionnelle italienne a développé une jurisprudence moderne concernant les droits de l’homme.

Pour revenir au code, en 1975, une recodification a été entreprise dans le domaine de la procédure pénale. Ce code subit des influences très nettement américaines ; la procédure notamment prend le système accusatoire. Le texte définitif de ce code fut publié en 1988. Quant au code civil, bien qu’il ait été maintenu, il a subi également de très nombreuses réformes. Très récemment, en particulier en 2000, tout le droit des sociétés a été réformé.

 

 

Paragraphe 2 : Le Code civil italien

 

A) L’esprit de ce code

 

 (44) La principale innovation du Code civil italien est la réunion en un seul ouvrage du droit civil, du droit commercial y compris du droit des sociétés, de certaines dispositions pénales concernant ce droit des sociétés, du droit international privé, de certaines dispositions du droit du travail. En fait, il s’agit d’un code de droit privé. Mais la tradition universitaire continue à enseigner séparément les différentes matières.

 Au total, le code comporte 2969 articles. Quelles sont les influences qui ont présidé à la rédaction de ce code ? Ce code est à la fois inspiré du droit français et droit allemand. Pour certaines questions, les solutions allemandes ont été carrément copiées. Mais ce code présente également une certaine originalité. Ainsi, on y trouve des textes concernant la responsabilité pour la circulation des véhicules, ce qui est sans équivalent dans les codes français ou allemand. De même, les dispositions concernant le droit économique et social contiennent une définition de la notion d’entreprise, notion qui n’est expliquée ni dans le code de commerce français, ni dans le code de commerce allemand.

 

 

B) Le contenu

 

 Le code italien est divisé en 6 livres : une partie générale avait été souhaitée par une partie de la doctrine à l’imitation du BGB allemand. Mais finalement l’idée n’a pas été retenue. Cependant, on peut considérer que les articles 1 à 31 du chapitre 1^er de ce code constituent plus ou moins une sorte de partie générale car ils expliquent des notions telles que les sources ou les méthodes d’interprétation. Les différents livres portent sur les questions suivantes :

- Livre I : les personnes et la famille,

- Livre II : les successions,

- Livre III : les biens,

- Livre IV : les obligations,

- Livre V : les activités professionnelles,

- Livre VI : la protection des droits.

On fera remarquer qu’en ce qui concerne le livre V, il traite de questions qui dans la plupart des pays relèvent du droit commercial : notion d’entreprise, société, concurrence. Mais il va au-delà du droit commercial puisqu’il vise toutes les professions, y compris les professions libérales ou agricoles.

Quant au livre VI, il est assez hétéroclite et concerne des questions aussi diverses que la preuve, la prescription, les sûretés ou encore l’exécution en justice des décisions ou des contrats.

 

Enfin, on ne saurait parler de ce code et passer sous le silence le rôle très important que joue la jurisprudence italienne, laquelle est très innovante. Bien que le langage du code soit dans l’ensemble remarquablement clair, la jurisprudence italienne a développé toute une série de notions pour l’interpréter.

 

 

Paragraphe 3 : Notions fondamentales de droit italien

 

(45) Nous reprendrons les 3 thèmes habituels à savoir la responsabilité délictuelle, le droit des contrats et le droit des biens.

 

 

A) La responsabilité délictuelle

 

 Le Code civil italien reprend en grande partie des principes identiques au droit français. Ainsi, l’article 1043 du Code civil prévoit : « Quiconque a causé un dommage injuste de façon intentionnelle ou involontaire est tenu de le réparer. » On a donc comme en droit français un principe général de responsabilité. On trouve dans cette phrase cependant un certain nombre d’adjonctions qui sont inspirées des principes du droit allemand. Ainsi en est-il de l’exigence que la faute soit intentionnelle ou par négligence, ou encore que le dommage soit injuste. De plus, on remarquera que ce texte regroupe des notions qui sont en droit français explicitées dans les paragraphes 1382 et 1383. Contrairement aux règles françaises, le Code civil italien permet le cumul de la responsabilité délictuelle et contractuelle.

 Enfin, en ce qui concerne les types de réparation possibles, le droit italien est très proche du droit français et utilise principalement l’indemnité compensatrice ou la remise en l’état.

 

 

B) Le droit des contrats

 

 En ce qui concerne la formation du contrat, on fera remarquer que l’offre est rétractable librement comme c’est le cas en droit français. Les vices du consentement présentent des particularismes plus importants. L’erreur est réglementée par les articles 1428 à 1433 du Code. Si elle est commise lors de la conclusion du contrat, elle peut entraîner la nullité à condition que l’autre partie ait eu connaissance de l’erreur et que l’erreur porte sur une qualité substantielle de l’objet du contrat ou sur l’identité du cocontractant. Le dol et la violence sont les mêmes notions qu’en droit français. Comme en droit français, l’absence de cause ou la cause illicite sont une cause de nullité.

 En ce qui concerne les contrats spéciaux, le mandat présente des particularités. Le droit italien sépare nettement la validité du contrat de représentation et la validité du transfert de pouvoir. La nullité de l’un n’entraînant pas forcément la nullité de l’autre.

 

 

C) Le droit des biens

 

 Le droit des biens italien est beaucoup plus proche du droit français que du droit allemand. Le Code civil italien n’a pas adopté la notion allemande de possession et ne connaît donc pas la notion de possession indirecte. Quant au transfert de propriété, il s’effectue comme en France suivant le principe du consensualisme. Le contrat de vente opère en lui-même le transfert sans qu’un acte complémentaire ne soit requis.

 

 

Section II : Le droit espagnol

 

 (46) L’Espagne a subi des conquêtes nombreuses et de nombreux droits se sont succédés sur son territoire (nous le constaterons dans un paragraphe 1^er sur la formation du droit espagnol). Ensuite, nous suivrons le modèle adopté pour l’Italie et présenterons le Code civil espagnol. Finalement, nous indiquerons les grandes différences avec le droit français quant aux notions fondamentales.

 

Paragraphe 1^er : La formation du droit espagnol

 

 Nous retiendrons 4 grandes périodes de cette formation.

 

 

A) La période des conquêtes

 

Cette période commence avec la conquête romaine. La romanisation du droit ne fut jamais complète, mais jusqu’au IIIe siècle le droit romain s’appliquait surtout dans les villes. Ce n’est que par la suite qu’il tendit à s’appliquer partout. De toute façon, il ne s’agissait que d’un droit romain rudimentaire.

 La conquête des wisigoths : les wisigoths d’origine germanique s’installèrent en Espagne à partir de 418. A partir de 507, un véritable royaume wisigoth fut établi. Il durera 2 siècles. Il permit une certaine uniformisation du droit. Au départ, deux droits coexistaient, le droit des wisigoths, mi-germanique mi-gallo-romain et le droit romain. Mais à la fin de cette période, le droit romain aura repris le dessus.

 La conquête musulmane : en 711, les Musulmans conquièrent la quasi-totalité de l’Espagne sauf les royaumes du Nord qui demeurent chrétiens (la Navarre, la Castille, l’Aragon, la Catalogne et le Léon). Du Xe au XIIIe siècle, ces royaumes vont reconquérir peu à peu l’Espagne, sauf Grenade qui ne sera conquis que beaucoup plus tard. Cette coexistence entre la conquête musulmane et les royaumes chrétiens entraîne l’application de 2 droits : selon la religion du territoire. Les chrétiens du Nord restent soumis au droit wisigoth alors que le Sud suit le droit musulman. La reconquête par les royaumes chrétiens ne permet pas cependant l’unification du droit, ni d’ailleurs l’unification politique. Néanmoins, à la fin du XIIIe siècle, une sorte de droit commun est élaboré à partir du droit romain et du droit canonique.

 

 

B) La renaissance du droit romain

 

Il s’agit donc de la seconde période. La renaissance du droit romain par l’intermédiaire des études menées en Italie et en France influence également l’Espagne. A la fin du XIIIe siècle, le droit romain a repris une place importante. Le droit est alors un mélange de droit romain, de droit wisigoth et de droit canonique. Les universités de Salamanque et de Lérida participent beaucoup à ce renouveau. Mais il subsiste encore des droits régionaux. En outre, avec la prospérité économique et le développement des échanges maritimes, un droit commercial coutumier se développe.

 En pratique, 3 grands droits dominent l’Espagne à cette époque : le droit de la Castille qui s’étend bien au-delà de celle-ci et s’applique aussi au Léon et à tous les territoires reconquis. Ce droit est unifié grâce aux efforts du roi Alphonse X qui fit rédiger un traité (Les siete partidas) qui comprenait tout le droit décrit en 7 parties. Le second droit de l’époque est le droit de l’Aragon. Ce droit est contenu dans une compilation du droit traditionnel appelé le Code de Huesca, édité en 1247. Enfin, la Catalogne suit diverses coutumes mais elle est rapidement influencée par le ius comune, c'est-à-dire le droit romain adapté.

 

 

C) La période des difficultés de l’unification et de la codification

 

Avec le mariage d’Isabelle de Castille et de Ferdinand d’Aragon à la fin du XVe siècle se réalise quasiment l’unité politique. C’est également le début d’une ère de monarchie absolue. Mais l’unité juridique n’est pas encore là : chaque royaume a ses tribunaux et son droit régional. Des tentatives sont faites de la part du pouvoir royal pour imposer une unification. Mais cela aboutit à un échec. A cette période, on assiste également à un déclin du rôle des universités qui ne s’inspirent que peu des idées d’humanisme et de droit naturel de l’époque.

Ce n’est qu’au XIXe siècle que la situation commencera à s’améliorer. La révolution française et le régime napoléonien influencent alors l’Espagne. D’une part, les constitutions libérales se succèdent (1812, 1837, 1869, 1931). Des textes conservateurs s’intercalent entre ces constitutions. On a ainsi la constitution de 1845, celle de 1876 et bien entendu les lois franquistes à partir de 1936. Le principe d’un code unifié et d’une organisation judiciaire commune à toute l’Espagne est alors proclamé. Dès la Constitution de 1812, ce principe sera affirmé et sera systématiquement repris par la suite. Au XIXe Siècle, le droit privé est codifié mais avec des influences diverses. En 1829, le Code de commerce copiait plus ou moins le Code de commerce français mais il fut remplacé en 1885. Quant au code civil, son élaboration se fait difficilement. De nombreux projets se succèdent avec des discussions quant au modèle à suivre. Finalement, ce n’est qu’en 1889 qu’est promulgué un code civil qui reste très influencé par le code français. Quant au droit pénal, il fut règlementé par un code adopté en 1822. En 1881, ce fut un code de procédure civile et en 1882 un code de procédure pénale.

 

 

D) L’époque moderne

 

Avec la disparition du franquisme, les espagnols ont opté pour un Etat démocratique unifié. Mais en 1978, les particularismes régionaux ont été reconnus en Espagne et l’Espagne est devenue un Etat semi-fédéral composé de 17 communautés autonomes qui ont un pouvoir législatif et exécutif.

Les droits de l’homme ont été proclamés dans la Constitution et un tribunal constitutionnel assure leur protection. Ce tribunal est compétent pour contrôler la constitutionnalité des textes et pour les litiges concernant les relations entre l’Etat et les communautés. Une particularité de ce tribunal est ce qui est appelé le recours d’emparo qui permet aux personnes dont les droits constitutionnels ont été lésés par un acte administratif ou un jugement de s’adresser directement à la cour constitutionnelle comme c’est le cas en Allemagne. Par ce biais, la cour a pu développer une jurisprudence fondamentale sur les droits et la protection des juridictions.

A cette époque, une modernisation du droit est entreprise. Ainsi, en 1981, a été réformé le droit de la famille. En 1996, un nouveau code pénal a été publié. Le droit du travail a été également réformé en 1980. En 1998 et en 2000, une rénovation importante de la justice et de la procédure a eu lieu. Ajoutons que de nombreux textes ont été modifiés suite à l’influence de l’harmonisation européenne en ce qui concerne le domaine des affaires.

 

 

Paragraphe 2 : Le Code civil espagnol

 

 (47) L’esprit de ce code : malgré les discussions, c’est finalement un code assez proche du Code français qui a vu le jour en 1989. Ce code présente la particularité de souligner lui-même qu’il a une valeur subsidiaire et que les droits régionaux continuent de s’appliquer en priorité. On a donc d’un côté le droit commun (derecho común) et de l’autre des droits locaux (derecho foral). Rappelons que les communautés autonomes en effet peuvent légiférer dans les matières qui leurs sont réservées.

 Le contenu de ce code : le Code espagnol couvre des sujets non traités par le code civil français comme le droit international privé, le droit de la nationalité et quelques règles du droit du travail. Il est divisé en 4 livres qui traitent des personnes, des biens, des différents modes d’acquisition de la propriété, et des obligations et des contrats. Ces 4 livres correspondent en fait aux 3 livres du Code civil français.

 

 

Paragraphe 3 : Notions fondamentales de droit espagnol

 

A) La responsabilité délictuelle

 

 (48) Le droit espagnol de la responsabilité délictuelle espagnole présente de très grandes similitudes avec le droit français. Ainsi, l’article 1902 du Code civil espagnol reproduit quasiment l’alinéa 1 de l’article 1382 du Code civil français en disposant : « celui qui par son action ou par son abstention cause à autrui un dommage, par sa faute ou sa négligence, est tenu de réparer le dommage causé ». On retrouve donc en droit espagnol une responsabilité pour faute. Mais on remarquera que le code civil espagnol est plus précis que le code français et évoque la notion d’action fautive ou d’abstention délictuelle. La responsabilité pour négligence est également visée. En revanche, le droit espagnol présente la particularité de ne pas connaître la responsabilité du fait des choses. Et la jurisprudence n’y fait aucune allusion non plus. Seule la responsabilité du propriétaire du fait de son immeuble ou de son usine est prévue dans le code civil espagnol.

 

 

B) Le droit des contrats

 

 Là encore, une grande similitude avec le droit français est remarquée. Les conditions de formation du contrat sont celles du droit français. Une différence cependant : contrairement au droit français, le vice de forme peut toujours être corrigé par le juge saisi et n’entraîne donc pas forcément la nullité.

Les vices du consentement : le droit espagnol a adopté la différence entre nullité relative et nullité absolue. Les vices du consentement sont d’ailleurs les mêmes qu’en droit français.

Enfin, en ce qui concerne l’inexécution, elle oblige le débiteur à réparation suivant des règles qui sont également très proches de notre droit, malgré certaines influences allemandes peu perceptibles.

 

 

C) Le droit des biens

 

 En cette matière, c’est surtout au transfert de propriété qu’il convient de s’intéresser. Le reste reprend des principes connus du droit français. Le transfert de propriété d’un bien meuble suppose non seulement le consentement des parties mais encore la remise de la chose. Le transfert de propriété d’un immeuble implique également, en plus du consentement, une remise de la chose qui se fait par l’intermédiaire d’un acte matérialisant celle-ci (exemple : la remise des clés). En revanche, l’inscription sur le registre foncier n’a qu’une fonction de publicité à l’égard des tiers. On constate donc que le droit espagnol a adopté sur cette question une position intermédiaire entre celle du droit français et celle du droit allemand puisque d’une part il dissocie l’échange des promesses du transfert (comme en droit allemand), mais il ne va pas jusqu’à exiger un formalisme important pour cet acte de transfert comme c’est le cas en Allemagne.

 

 

Section III : Le droit portugais

 

 (49) Nous parlerons plus rapidement de ce droit car il a eu une influence moindre que ceux que nous avons étudié jusqu’à maintenant. Nous analyserons les conditions de sa formation puis dirons quelques mots de son Code civil. Le droit portugais a beaucoup imité mais il est également original par certains côtés. Malgré sa proximité géographique avec l’Espagne, ce droit présente des traits nettement différents du droit espagnol.

 

 

Paragraphe 1^er : La formation du droit portugais

 

 L’histoire juridique du Portugal ne commence qu’au XIIe siècle lorsque le Portugal se sépare de la Castille et du Léon. Son nouveau roi (Alphonse Enriques) commence à gouverner un pays qui n’a jamais connu la féodalité. Le droit qui est appliqué dans ce territoire est fondé sur les coutumes et le droit romain, complété par une grande influence du droit canon. A partir du XIVe siècle, le roi Alphonse IV réorganise la justice et remplace notamment les juges élus par la population de l’ancien système par de nouveaux juges indépendants et plus capables. Il crée en outre des juridictions d’appel au niveau régional. Au XVe siècle, plusieurs ordonnances établissent le droit pénal et civil, la procédure, le droit fiscal, l’organisation administrative.

Mais ce n’est qu’au XIXe siècle que la codification commence réellement. En 1833, un code de commerce est promulgué. Il reprend un projet élaboré par Ferrera Borges qui s’inspirait à la fois du code français mais également du code espagnol, de certains textes italiens et prussiens ainsi que d’un projet néerlandais. Malheureusement, ce code inadapté fut remplacé rapidement. Pour ce qui est du code civil, son élaboration fut confiée à Louis de Sabra de l’université de Coimbra. Le code fut promulgué en 1867. Il suit beaucoup moins le code français que le code espagnol.

Sous la dictature de Salazar en 1932 et 1970, le Portugal subit une période d’isolement et d’immobilisme. Malgré cela, un nouveau code civil fut élaboré et promulgué en 1966, qui a été maintenu actuellement moyennant certaines adaptations. Depuis 1976, le Portugal est un Etat démocratique et moderne. Son intégration à l’Union européenne a impliqué de nombreuses réformes.

 

 

Paragraphe 2 : Le Code civil portugais

 

 Le Code civil de 1966 est bien rédigé. Il inclut le droit international privé et ses rédacteurs n’ont pas copié servilement le code civil français mais ont tenu compte des codes allemand, suisse et italien. Parmi les questions particulièrement bien traitées, il faut citer la responsabilité délictuelle. La responsabilité est développée de manière importante dans ce code, qu’il s’agisse de la responsabilité pour faute ou de la responsabilité pour risque. La responsabilité pour faute reprend des notions d’illicéité et d’imputabilité inspirées du droit allemand et italien. La responsabilité pour risque vise spécialement le cas des accidents automobiles comme en Italie.

 

 

Section IV : Le droit des pays d’Amérique latine

 

 (50) Lorsque l’Amérique latine a été colonisée par les colons espagnols, portugais ou autres, la majeure partie des pays était soit quasi-inhabitée, soit peuplée par des civilisations vouées à disparaître. Tout naturellement les colons ont apporté avec eux leurs concepts juridiques, c’est-à-dire principalement ceux du système romano-germanique. Le droit qu’ils appliquaient était évidemment rudimentaire et essentiellement pratique. Mais avec la création des premières universités à Lima en 1551, à Mexico en 1553, la doctrine commença à y être enseignée et le niveau du droit s’améliora. Certaines particularismes et coutumes locales jouèrent cependant un rôle mais celui-ci resta généralement limité.

Les Etats d’Amérique latine ne relèvent donc pas forcément tous de la famille romano-germanique, en raison notamment de particularismes gouvernementaux. Ainsi, Cuba a un droit socialiste. Mais la majeure partie d’entre eux emprunte son droit au système romano-germanique. Parmi les droits d’Amérique latine, il faut retenir spécialement 2 d’entre eux en raison de la taille du pays et du fait que ce sont des Etats de droit dotés d’un système juridique stable et unifié (il s’agit de l’Argentine et du Brésil). Nous présenterons donc spécifiquement le droit de ces deux pays puis nous indiquerons les problèmes que rencontrent les autres pays d’Amérique latine.

 

 

Paragraphe 1^er : L’Argentine

 

A) Aperçu historique

 

Ancienne colonie espagnole, l’Argentine acquit son indépendance en 1816. A cette époque, l’influence des idées de la Révolution française et la création des Etats-Unis se firent sentir tant en ce qui concerne le droit constitutionnel que le droit privé. En 1853, la nation argentine se dota d’une constitution qui a été modifiée à de nombreuses reprises depuis, mais qui a été néanmoins maintenue.

Après un rejet initial de la culture espagnole suite à l’indépendance, le droit espagnol reprit une certaine influence. Récemment, la constitution espagnole de 1978 a inspiré une réforme en 1994 à la constitution de l’Argentine. Suivant la constitution, l’Argentine est une fédération avec un régime qui se rapproche de celui des Etats-Unis, à savoir un régime présidentiel et avec un système judiciaire où l’on retrouve à sa tête une cour suprême. Les Etats ont un pouvoir législatif, exécutif et judiciaire à l’image de ce qui se passe aux Etats-Unis.

 

 

B) Les codes

 

 Ces codes ont été largement inspirés des codes français, ce qui n’exclut pas d’autres influences. Le Code de commerce fut adopté en 1862, sa rédaction fut principalement l’œuvre de 2 juristes (Dalmacio Vélez Sarsfield et Eduardo Acevedo). Ils prirent le Code de commerce français comme modèle, mais s’inspirèrent également des droits hollandais, portugais et espagnol.

Le Code civil, quant à lui, fut promulgué en 1869. Il fut élaboré par Sarsfield sur le modèle du Code Napoléon principalement. Il y a cependant quelques différences. D’abord, il contient 4051 articles alors que le Code civil français en contient 2302. Ensuite, son organisation ne suit pas celle du Code français. Le premier livre traite des personnes, le deuxième des obligations, le troisième des droits réels et le quatrième contient des règles concernant à la fois les droits réels et les droits personnels. Malgré ces différences, le langage et le contenu du code est très proche de celui du code français.

On fera remarquer en dernier lieu que l’influence de l’Europe se maintient malgré une forte offensive du droit américain. Ainsi, l’Argentine a adopté une législation sur les procédures de redressement et de liquidation qui emprunte énormément à la législation française de 1984 et 1985.

 

 

Paragraphe 2 : Le Brésil

 

A) Aperçu historique

 

On peut considérer que le Brésil commence son existence officielle en 1500, avec le débarquement de Pedro Alvarez Cabral à Porto Seguro. A partir de 1720, le Brésil devint une vice-royauté. En 1822, il devint un empire indépendant, mais le droit portugais continua de s’appliquer. En 1889, il fut proclamé république fédérale.

Selon la Constitution du 5 octobre 1988, le Brésil est un Etat fédéral regroupant 22 Etats. Le régime, comme pour l’Argentine, imite beaucoup le régime des Etats-Unis. C’est un régime présidentiel avec une cour suprême qui a été instaurée pour contrôler la constitutionnalité des lois, et on retrouve également la division entre tribunaux fédéraux et tribunaux étatiques.

 

 

B) Les codes

 

Le code de commerce a été le premier établi en 1850. L’influence française y est très marquée. Il a subi de nombreuses réformes mais est toujours en vigueur actuellement. Le code civil ne fut publié qu’en 1916. Les travaux de rédaction avaient commencé en 1860, mais cette rédaction fut difficile. Un premier projet avait été établi par Texera de Fréitas, mais le Parlement le trouva beaucoup trop audacieux car il regroupait le droit civil et le droit commercial en un seul document. Finalement, un projet fut élaboré par Clovis Bevilaqua qui puisa son inspiration non seulement dans le premier projet (celui de de Fréitas), mais aussi dans d’autres droits tels que le droit allemand dont le code civil était tout récent.

Comme le BGB allemand, le code civil brésilien comporte une partie générale. De même, la vente distingue entre le contrat et le transfert de propriété. D’autres questions sont également influencées par le droit allemand. En revanche, la responsabilité civile est plutôt proche de celle du droit français. Ce code a été remplacé en 2002 par un nouveau code plus égalitaire et très influencé par le code du Québec de 1891, code qui est très proche du droit français mais qui insiste beaucoup sur le droit des personnes et tient compte de l’évolution économique actuelle concernant un certain nombre de questions comme par exemple les sûretés et les biens.

 

 

Paragraphe 3 : Les autres droits d’Amérique latine

 

D’une manière générale, ces droits relèvent principalement de la famille romano-germanique, mais ils présentent certaines particularités.

L’héritage romano-germanique vient notamment de la place de la loi et du rôle des codes. L’influence des codes européens est très nette. En revanche, cette influence est plus globale que dans les 2 pays étudiés. Les codes qui ont été adoptés n’ont pas forcément suivi un modèle précis mais se sont inspirés de plusieurs codes en même temps, à savoir la France, l’Allemagne et l’Italie. En revanche, il faut remarquer que, dans les autres pays d’Amérique latine, on sent une certaine influence du droit anglais et surtout américain, notamment en ce qui concerne le droit public mais également en droit privé. Ainsi, plusieurs Etats ont transposé la notion de trust dans leur droit. Au plan constitutionnel, l’influence américaine est particulièrement nette. La plupart des pays d’Amérique latine ont imité le système fédéral américain.

Le Mexique est un exemple flagrant de cette imitation. Le Mexique est un Etat fédéral comportant 29 Etats, 2 territoires fédéraux et le district fédéral de Mexico City. Il a adopté à l’image des Etats-Unis un régime présidentiel. Comme les Etats-Unis, il dispose d’une cour suprême qui juge les violations des droits fondamentaux et d’un système juridictionnel dualiste avec des juridictions fédérales et étatiques. Quant au droit privé mexicain, il a beaucoup évolué. Le premier code civil (le Code d’Oaxaca) de 1828 a subi une forte influence du Code civil français. Le second code fut publié en 1884, un troisième fut publié en 1928. Entre-temps, le code civil ne relève plus de la fédération mais du droit des Etats. Et il n’y a donc plus de code civil uniforme.

On signalera pour terminer un facteur récent de rapprochement des droits de ces pays d’Amérique latine, à savoir Mercosur. Mercosur est un accord qui se rapproche de la communauté européenne : cet accord a été instauré par le traité d’Asunción de 1991. A cette organisation participent l’Argentine, le Brésil, le Paraguay et l’Uruguay, entre lesquels a été instaurée une zone de libre-échange et une union douanière. Ce traité permettra certainement à l’avenir un rapprochement plus important des législations des pays qui y participent dans le domaine commercial. Mais il n’a pas encore atteint l’état de développement de l’Union européenne.

 Pour ces pays d’Amérique latine, le droit est en grande partie dépendant de l’instauration de régimes politiques stables. Beaucoup de ces Etats en effet sont encore en pleine évolution. Et certains d’entre eux ont encore un régime socialiste. Donc le droit reflète ce régime.

 

 

Chapitre III : Le droit russe

 

 (51) Le droit russe présente deux particularités. Il a emprunté beaucoup aux droits de la famille romano-germanique et s’est européanisé récemment. Il a une tradition de domination des autorités publiques. C’est un droit en pleine construction. La Russie fait fasse à de graves difficultés financières et politiques (corruption, renaissance des nationalismes) et l’instauration de son nouveau droit prendra du temps. Néanmoins, après avoir abandonné une grande partie du droit soviétique, le droit russe a pris un nouveau départ et il s’est déjà suffisamment établi pour que l’on puisse l’étudier.

Actuellement, on pourrait dire que c’est un droit de transition entre le droit des pays socialistes et le droit des pays romano-germaniques. Et l’étude de ce droit est particulièrement intéressante car on part quasiment de rien. La Russie a abandonné le système soviétique et son droit socialiste, mais elle n’avait pas, contrairement à ce qui s’est passé dans d’autres pays du bloc de l’Est, un système de droit antérieur suffisamment élaboré pour qu’il puisse prendre le relais. Le nouveau droit russe s’établit donc pleinement à partir d’une étude de droit comparé. Malheureusement, ces emprunts ne semblent pas toujours s’effectuer de manière très cohérente et le poids du passé reste indéniable. De plus, les réformes procèdent par étape en fonction des besoins, alors qu’il aurait peut-être fallu une réforme globale et en profondeur de tout le droit russe.

 Nous reprendrons ici le découpage utilisé pour la présentation des principaux autres droits, à savoir une approche historique dans la section I sur la formation du droit russe, puis une étude des sources juridiques dans une section II, et enfin un exposé des principales caractéristiques des notions fondamentales de droit russe dans une section III.

 

 

Section I : La formation du droit russe

 

 On peut distinguer 3 grandes périodes dans l’histoire du droit russe : la période du droit traditionnel, celle du droit soviétique, celle de l’époque postsoviétique (l’époque moderne, c'est-à-dire depuis 1991).

 

 

Paragraphe 1^er : La période du droit traditionnel

 

 Cette période peut être découpée en 2 grandes parties : on a en fait d’un côté le droit de la Russie d’avant Pierre Le Grand, de l’autre le droit de la Russie d’après Pierre Le Grand. On fait généralement remarquer que la première de ces périodes est marquée par un droit traditionnel assez peu élaboré. Mais cela s’améliorera après l’avènement de Pierre Le Grand. Cependant, il faut constater que les réformes resteront limitées.

 

 

A) La Russie d’avant Pierre Le Grand (du IXe siècle à la fin du XVIIe siècle)

 

La première Russie est en fait celle qui est appelée la Russie de Kiev. L’histoire de la Russie commence avec le développement de la Russie de Kiev à partir de 862. Les princes de Kiev établirent des rapports commerciaux avec l’Empire byzantin. Le droit de cette époque est donc constitué de coutumes et de règles issues du droit byzantin qui s’appliquait d’ailleurs à l’Eglise orthodoxe.

La domination mongole de 1236 à 1480 met fin à la Russie de Kiev. Au Nord, certains Etats échappent à cette invasion. Le siège du pouvoir passe alors de Kiev à Moscou dont le prince s’appuie sur l’Eglise orthodoxe. Pendant cette période, le droit n’évolue plus et reste en stagnation. De 1480 à 1689, la Russie de Moscou accroit ses pouvoirs. Ses dirigeants se prétendent d’ailleurs les héritiers de l’Empire byzantin. Plusieurs codes sont élaborés qui sont en réalité des recueils d’instructions donnés par le prince à ses agents. 2 retiennent particulièrement l’attention : il s’agit d’abord d’un code de conduite religieuse et sociale (le Domestroï) et ensuite d’un recueil de lois (le Knaizhevski Zoudebnik) tous deux élaborés sous l’influence de Ivan III.

 Lorsqu’Ivan le Terrible en 1533 arrive au pouvoir, il prend le nom de Tsar (c'est-à-dire en fait César) ; lui-même s’efforcera de publier plusieurs compilations des dispositions légales. Parmi les particularités de l’époque, il faut signaler que le servage des paysans est instauré.

 

 

B) La Russie d’après Pierre Le Grand

 

 Pierre Le Grand, Pierre Ier très exactement, est le premier tsar à avoir modernisé la Russie par une ouverture sur l’Occident. Il mit en place des commissions pour codifier le droit. Catherine II de 1762 à 1796 fera publier elle-même une sorte de code pénal. Mais ni les uns ni les autres ne touchent au servage et au caractère autoritaire du régime.

 Alexandre Ier s’inspira du droit français et chargea un ministre d’entreprendre une réforme. En 1830 fut publié un ouvrage de 46 volumes contenant tous les textes publiés. En 1832, le Svot sakonov (du même esprit) compilait ces différents textes en 15 volumes. Mais c’est surtout Alexandre II (1855-1881) qui est le premier à réaliser de vraies réformes. Il abolit le servage, crée des juridictions indépendantes et décentralise l’administration. Malheureusement, il est assassiné. Il faudra attendre ensuite Nicolas II pour que, sous la pression de la révolution de 1905, se fassent de nouvelles réformes. Des tentatives sont alors faites pour rédiger un code pénal et un code civil. Mais elles n’aboutissent pas, de sorte que le droit civil reste traditionnel.

 

 

Paragraphe 2 : La période soviétique

 

 Lénine arrive au pouvoir suite à la révolution d’octobre 1917. Au début, règne une grande confusion. Le 10 juillet 1918 est adoptée la constitution de la République socialiste fédérative des soviets de Russie. La même année, le droit tsariste est abrogé et les tribunaux reçoivent la directive de juger suivant leur conscience socialiste du droit. A partir de 1921, Lénine institue la nouvelle politique économique, la NEP qui laisse une certaine place à la liberté d’entreprise. Divers textes sont alors publiés : code civil et code du travail en 1922, code pénal en 1922-26, code de procédure civile et de procédure pénale en 1923. Ces codes sont inspirés en grande partie du Code allemand. En 1924 est publiée la nouvelle constitution qui officialise l’avènement de l’URSS.

 Staline, quant à lui, met en place une construction organisée du système soviétique. Il collectivise l’agriculture, promet une industrialisation intense du pays et établit des dispositions répressives nombreuses et sévères.

 Les successeurs de Staline ne changeront pas d’orientation même s’ils dénoncent les abus du stalinisme. A partir de 1958, une rénovation systématique de l’ensemble des textes législatifs est entreprise. Sous Brejnev, une nouvelle constitution est publiée le 7 octobre 1977 mais qui ne change pas véritablement les principes.

A partir de 1985, Gorbatchev lance sa fameuse perestroïka, c'est-à-dire une politique de réforme et de transparence. Les libertés sont étendues de façon significative. L’entreprise privée devient possible et l’entreprise planifiée est abandonnée. En mars 1990, la Constitution est réformée. Elle prévoit 3 formes de propriété : la propriété individuelle, la propriété collective et la propriété de l’Etat. Une série de textes est adoptée pour revoir le statut de la terre, de la propriété et des entreprises. Des textes reconnaissent le droit de grève, améliorent le fonctionnement de la justice…

 

Dans les Etats satellites de l’URSS, des mouvements se développent. Deux exemples : les 3 républiques baltes réclament en 1990 leur indépendance. En décembre 1991, l’Ukraine organise un référendum sur son indépendance. Les différentes républiques qui composaient l’Union soviétiques se déclarent l’une après l’autre souveraine. Parmi elles, la Russie, le 2 juin 1990. Gorbatchev tente de donner une nouvelle base constitutionnelle à l’Union soviétique mais c’est l’échec. Finalement, le 21 décembre 1991, toutes les Républiques constatent que l’URSS a disparu à la conférence d’Alma-Ata, et la majeure partie d’entre elles décide de s’allier au sein d’une Communauté d’Etats Indépendants (CEI). Le 25 décembre 1991, Gorbatchev quitte ses fonctions de prédisent.

 

 

Paragraphe 3 : La période postsoviétique : la fédération de Russie

 

 Les évènements marquants : en mai 1990, Boris Eltsine est élu président du Soviet suprême de la fédération de Russie. Il fait voter par le Parlement russe une réforme constitutionnelle permettant l’élection du président au suffrage universel. Il profite lui-même de ce texte et est élu président. Il fait passer de nombreuses réformes constitutionnelles. Notamment, une cour constitutionnelle est instituée. Des textes sont passés consacrant les droits et les libertés du citoyen. Après son conflit avec le parlement, Eltsine fait élaborer un projet de constitution qui est approuvé par référendum le 12 décembre 1993. Cette période est marquée par le développement du droit privé, la réforme de l’organisation judiciaire, une réforme du droit public et du droit pénal.

 L’organisation politique de la Russie : désormais, la Russie est proclamée Etat de droit, république fédérale. La fédération de Russie regroupe 89 entités de nature variée : républiques, villes, régions autonomes… qui sont appelées sujets de la fédération. Le régime est présidentiel avec un parlement à 2 chambres. Le pouvoir judiciaire est organisé en 2 ordres : l’ordre judiciaire pour les affaires civiles, pénales et administratives qui comprend à sa tête une cour suprême ; et l’ordre judiciaire pour les affaires économiques qui a à sa tête une cour supérieure d’arbitrage. Mais on remarquera que malgré son nom, elle joue en fait le rôle de la cour suprême et n’a rien à voir avec l’arbitrage privé.

 

 

Section II : Les sources du droit russe

 

 (52) Suivant la constitution, la première source est la constitution elle-même. Puis, viennent les lois, décrets du président, décisions du gouvernement. Nous verrons donc d’abord quelle est la hiérarchie des sources dans un paragraphe 1^er, puis nous étudierons plus particulièrement les codes dans un paragraphe 2.

 

 

Paragraphe 1^er : La hiérarchie des sources

 

A) La constitution

 

La constitution est la base de l’ensemble. Sa primauté est affirmée dans l’article 15 qui dispose : « la constitution de la fédération de Russie a force juridique supérieure, effet direct et s’applique sur l’ensemble du territoire de la fédération de Russie. » Les lois et autres actes juridiques adoptés dans la fédération de Russie ne doivent pas être contraires à la Constitution. La constitution est donc la norme supérieure.

Son chapitre II établit des droits inaliénables du citoyen dans lequel on fait entrer toutes les libertés classiques mais aussi des droits sociaux tels que la maternité, la vieillesse, les droits au logement. Une protection judiciaire est en outre organisée. La constitution prévoit aussi des règles communes relatives aux limitations possibles pour protéger les fondements constitutionnels, la moralité, la défense ou la sécurité de l’Etat, les droits et intérêts d’autrui.

 

 

B) Les traités

 

 Les traités internationaux ratifiés par la Russie reçoivent pour la première fois en Russie une véritable reconnaissance constitutionnelle. La constitution prévoit leur force exécutoire sur le territoire russe par application directe et leur supériorité à la loi.

 

 

C) Les lois

 

 Du fait de la structure fédérale de la Russie, il faut préciser la répartition des compétences : la fédération a compétence exclusive pour les droits et libertés, les voies de communication, les télécommunications, la monnaie, les douanes, les bases juridiques nécessaires au fonctionnement du marché unique, les relations extérieures, l’organisation judiciaire et la défense. Elle a en outre des compétences concurrentes avec les collectivités dans d’autres matières. Enfin, les entités qui forment la fédération doivent respecter les principes généraux posés par les lois fédérales. Elles ne sont en réalité compétentes que pour l’organisation de leur gouvernement et de leurs administrations. Remarquons que chacune doit avoir un tribunal constitutionnel. Il en résulte que la plupart des lois sont des lois fédérales.

 A côté des lois proprement dites, la Constitution vise d’autres normes. Ainsi, les ordonnances et les décrets du président (article 90), les décrets du gouvernement fédéral (article 115) et d’autres dispositions normatives sont expressément citées par la constitution. La question se pose de savoir s’il faut ajouter à cette liste les directives des cours suprêmes. La constitution en effet donne aux 2 cours suprêmes (à savoir la cour suprême de la fédération et la cour supérieure d’arbitrage) le pouvoir d’adopter des instructions sur la pratique judiciaire. La place exacte de ces dispositions n’est pas claire et devra être précisée à l’avenir.

 

 

D) La jurisprudence

 

 Sous le système soviétique, la création de droits par le juge était refusée. La loi devait être l’émanation du peuple et par conséquent, elle était la seule source possible. Le débat est soulevé car la constitution nouvelle reconnaît l’importance des juges. Pour le moment cependant, il y a peu de chances que l’on reconnaisse aux juges un autre pouvoir que celui dont ils disposent par l’intermédiaire de l’interprétation de la loi. Remarquons que même ainsi, un travail considérable attend les juges russes, eu égard au nombre des textes nouveaux.

  

 

E) La coutume

 

 Alors que sous le régime soviétique, la coutume avait pratiquement perdu tout pouvoir, elle retrouve une certaine utilité dans le régime nouveau. Dans le cadre du commerce en effet, l’article 5 du Code civil consacre l’utilisation des usages commerciaux.

 

 

Paragraphe 2 : Les codes

 

 Dans la logique de la réorganisation de l’Etat, les codes d’avant 1991 ont été remplacés ou modifiés. Nous envisagerons donc d’abord le mouvement de codification, puis nous examinerons le code civil.

 

 

A) Le mouvement de codification

 

 Le code civil a été le premier de ces codes à entrer en vigueur, soit en 1994. Puis, ont suivi le code de la famille en 1996, le code pénal en 1997, le code de procédure pénale en 2001 et le code de procédure civile en 2003. Ajoutons qu’un code de procédure d’arbitrage à été publié en 2002 qui concerne l’arbitrage public (une procédure spécifique) et qu’un code des contraventions administratives est également présent, il s’agit d’un code couvrant les sanctions prises par l’administration sans recourir au pénal.

Quel est l’esprit de ces codes ? On remarquera que bien que ces codes rénovent véritablement le droit russe, certaines survivances du système soviétique y demeurent. Ainsi, dans le code pénal, la définition de l’infraction est reprise de l’ancien code soviétique. Cependant, des influences nouvelles s’exercent dont il faut tenir compte.

 Ainsi en est-il pour les codes de procédure civile, pénale et d’arbitrage. Il faut en effet rappeler que la Russie a adhéré au Conseil de l’Europe en 1998. Elle doit donc respecter la Convention européenne des droits de l’homme ainsi que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Plusieurs arrêts ont d’ailleurs été rendus impliquant la Russie sur le respect de ces droits de l’homme. Cet élément joue un rôle dans la manière dont les codes de procédure civile, pénale et d’arbitrage doivent être rédigés.

 Une deuxième remarque doit être faite à propos du code de la famille : La Russie a conservé la tradition soviétique consistant à rédiger un code séparé pour le droit de la famille. On fera cependant remarquer que les rédacteurs de ce code ont été très attentifs aux liens avec le code civil et qu’il n’y a donc pas de chevauchement. L’article 4 du code de la famille prévoit en effet  que les dispositions du code civil sont applicables aux relations familiales dans la mesure où ces dispositions ne sont pas incompatibles avec la nature de ces relations familiales.

 

 

B) Le code civil

 

Quel est l’esprit de ce code civil ? Comme on vient de le dire, ce code ne couvre pas tout le droit civil. Il a été élaboré très vite après l’instauration de la fédération de Russie et il est le résultat d’influences diverses. Les rédacteurs de ce code ont fait appel à des experts de différents pays. Parmi ces pays, les Pays-Bas venaient de publier un nouveau code civil. Il a servi en grande partie de modèle au code russe. Mais on peut aussi reconnaître des influences de l’Allemagne et du droit italien. Enfin, certaines dispositions de l’Union soviétique ont été reprises, ainsi en est-il par exemple de certains droits réels comme nous le verrons.

Du point de vue de son contenu, ce code comprend 1224 articles répartis en 3 parties : une partie concernant les dispositions générales, une deuxième concernant les obligations (c'est-à-dire contrats et responsabilités) et une partie sur les successions et le droit international privé. La première partie contient 3 sections importantes. La première section reprend l’idée du code allemand et établit des principes communs. La seconde section concerne la propriété et les droits réels. La troisième, la partie générale du droit des obligations. Une quatrième partie est prévue sur le droit de la propriété intellectuelle mais elle n’a pas encore été rédigée. La prééminence de ce nouveau code est affirmée dans l’article 3 paragraphe 2. Notons d’ailleurs que le code civil relève de la compétence exclusive de la fédération et qu’il est applicable sur tout le territoire. On n’a donc pas de système à l’américaine mais bien un droit uniforme.

 Parmi les questions posées, celle de la rédaction d’un code de commerce avait été soulevée. Finalement, le parti a été pris de ne rédiger qu’un seul code à l’image de l’Italie. Il en résulte que le code civil traite, à côté des questions concernant les personnes privées, des questions concernant les relations commerciales et les commerçants. Cette solution a été vivement critiquée par certains auteurs russes qui estiment que les textes généraux du code civil sont inadaptés aux relations commerciales. Le Code civil contient donc des dispositions concernant les sociétés, la faillite. Il abandonne bien entendu l’économie planifiée pour prôner la liberté contractuelle et le droit d’une personne d’exercer le commerce sous la seule condition d’être enregistrée comme commerçante. Il est complété par une loi du 8 août 2001 qui organise un registre unique pour les personnes morales et les commerçants.

 

 

 Section III : Notions fondamentales de droit russe

 

 Reprenons les questions étudiées précédemment. On remarquera que certaines questions ont été plus rénovées que d’autres et que pour des raisons liées au passage d’un régime collectiviste à un régime d’économie libérale, les deux notions-clés qui ont fait l’objet des réformes les plus systématiques sont le droit des contrats et le droit de la propriété.

 

 

Paragraphe 1^er : La responsabilité délictuelle

 

(53) Le code russe reprend la notion française d’obligation. Parmi ces obligations, il reconnaît les obligations non contractuelles. Dans l’ancien droit soviétique, la responsabilité délictuelle ne concernait que l’Etat et les entreprises publiques. La réparation d’un dommage causé était assurée en nature par des soins gratuits. Seul le dommage matériel pouvait donner lieu à des dommages-intérêts, le dommage moral n’étant pas réparé. Si une entreprise publique subissait un dommage, aucune réparation n’était nécessaire puisque de toute façon, c’était l’Etat qui payait. Il en résultait que la responsabilité était plutôt morale et concernait plutôt les précautions à prendre pour éviter un dommage.

Le nouveau code civil prévoit la responsabilité délictuelle pour faute. Il admet que l’Etat puisse être responsable du fait de ses agents. Le principe est posé que tout dommage causé à une personne physique ou morale ou à ses biens doit être réparé par son auteur. Cependant, le préjudice moral ne peut être réparé que si la victime est une personne physique. On retrouve le principe de la responsabilité du fait des préposés que l’on connaît en droit français. L’employeur, personne physique ou morale, est responsable du dommage causé par ses salariés, ce qui était impossible sous le régime soviétique. La possibilité d’une responsabilité sans faute est prévue pour les personnes qui exercent une activité dangereuse. Seule la faute de la victime ou la faute majeure peut les en libérer.

 

 

Paragraphe 2 : Le droit des contrats

 

(54) Quelle était la situation sous le droit soviétique ? Dans l’ancien régime, les relations entre simples particuliers pouvaient faire l’objet de contrats suivant un régime assez proche du droit allemand et ce, pour régler leurs relations économiques. Entre les entreprises, il s’agissait de contrats planifiés. D’une façon générale, le contrat était perçu surtout comme un document destiné à formaliser un ordre supérieur, et non comme un moyen d’obtenir un échange de promesses. Le droit des contrats a donc été complètement revu par le code civil. L’orientation adoptée est plus proche des conceptions romano-germaniques que celle des pays de Common Law, bien que certains emprunts aient été faits à ces droits. Désormais, les contrats entre particuliers ou entre entreprises doivent respecter les règles du code civil. Nous verrons d’abord quels sont les principes généraux applicables à ces contrats puis nous verrons le régime du contrat et enfin les contrats spéciaux.

 

 

A) Principes généraux

 

Le code civil prévoit la classification des contrats parmi les obligations. Il distingue entre les règles générales concernant toutes les obligations, et des règles spécifiques aux relations commerciales. Suivant l’article 307 de ce code, les obligations naissent en vertu d’un contrat, d’un fait ayant causé un dommage ou de tout autre cause spécifiée par le code. Le code prévoit en outre la liberté pour les personnes de conclure un contrat et son corollaire, nul ne peut être tenu de passer un contrat sauf si la loi l’y oblige.

Le contrat est défini dans le code comme un accord entre 2 ou plusieurs personnes relatif à l’établissement, la modification ou la fin des droits et des devoirs. Le code russe reprend la distinction entre contrats unilatéraux et synallagmatiques. Il admet le contrat d’adhésion : il admet également les contrats en faveur d’un tiers qui peut exiger l’exécution de ce contrat. On remarque donc que le droit russe, sur ce point, est assez proche du droit français. Des règles sont prévues pour guider le juge dans son interprétation.

 

 

B) Le régime du contrat

 

En ce qui concerne d’abord la conclusion du contrat, il faut signaler la nécessité d’un écrit. En principe, qu’il s’agisse de contrats de droit commun ou de contrats spéciaux, tout contrat doit suivant le code russe être conclu par écrit et signé par les parties. L’accord oral est possible mais s’il y a un litige, les tribunaux n’admettent que la preuve écrite.

En ce qui concerne maintenant la rencontre de l’offre et de l’acceptation, celle-ci n’est réalisée que lorsque l’offrant a reçu l’acceptation de manière non équivoque. En pratique, cette condition implique de fournir une acceptation par écrit.

L’objet du contrat : l’accord doit préciser l’objet du contrat et ses éléments essentiels. Le contrat est conclu dès lors qu’il y a accord sur ce point. On remarquera cependant que le droit russe a emprunté au droit allemand la règle suivant laquelle, en cas de vente, l’accord sur le prix n’est pas indispensable à la conclusion du contrat.

 Les vices du consentement : on retrouve les principes que l’on connaît en droit français. Les vices retenus sont l’erreur, le dol et la violence.

 L’existence de garanties : le code russe prévoit la possibilité de garantir l’obligation. Parmi les garanties possibles, on trouve des notions qui étaient déjà connues du droit russe telles que le gage ou l’hypothèque, mais aussi des garanties nouvelles, à savoir les garanties bancaires ou la garantie à première demande.

 

 L’exécution du contrat : dans les contrats synallagmatiques, le code russe prévoit que si le prix n’était pas prévu dans le contrat, l’exécution se fera au prix qui, au moment de la conclusion du contrat, était habituellement payé dans des circonstances comparables pour des biens, travaux ou services similaires. C’est l’article 424 du Code civil.

 

L’inexécution du contrat : en cas de litige sur l’une des conditions du contrat, la règle retenue sera celle de l’interprétation littérale. Les mots ont un sens ordinaire ou celui établi par des documents antérieurs. En outre, le juge doit tenir compte du but qui a été poursuivi par le contrat. Ces règles d’interprétation sont empruntées au droit américain.

L’inexécution, quant à elle, implique la responsabilité de la partie défaillante, de façon différente selon qu’il s’agit d’un particulier ou d’une entreprise. Si c’est un particulier, il ne sera responsable que s’il a commis une faute. Cette faute s’apprécie par rapport à la diligence dont il a fait preuve pour satisfaire à ses obligations. Autrement dit, le particulier n’est tenu que d’une obligation de moyens. Si c’est une entreprise en revanche, elle ne peut être exonérée de sa responsabilité qu’en démontrant la force majeure. Le droit russe est particulièrement sévère à l’égard de l’entrepreneur car il considère que sa responsabilité sera aggravée s’il est démontré que sa conduite était fautive.

La sanction de l’inexécution est l’octroi de dommages-intérêts couvrant à la fois les pertes subies et le gain manqué. Là encore, on constate un emprunt aux pays de Common Law : à savoir la notion de mitigation of damages. Le droit russe en effet considère que le montant l’indemnité pourra être réduit s’il est établi que la victime du dommage volontairement ou par négligence n’a pas pris les mesures nécessaires pour réduire ce dommage ou l’a aggravé.

 

 

C) Les contrats spéciaux

 

Le code civil russe établit une longue liste de contrats spéciaux parmi lesquels la vente, l’échange, la donation la location, le transport, le prêt, le mandat, la concession, les contrats bancaires…

Ces contrats existaient dans l’ancien droit, mais ils n’étaient pas très utilisés. De nouveaux contrats sont ajoutés dont certains ont été empruntés aux droits des pays de Common Law. Ainsi, est crée un contrat appelé trust de gestion. Mais on remarquera qu’il s’agit d’un contrat alors qu’en Common Law, le trust relève du droit des biens. Suivant ce contrat, un propriétaire peut transférer des biens dans un trust de gestion à une autre personne qui est appelée le gérant du trust. Ce gérant a l’obligation d’assurer la gestion dans l’intérêt du propriétaire ou d’un tiers déterminé. On retrouve bien une définition proche de celle du trust telle que nous l’avons exposé en droit anglais, le gérant étant en réalité le trustee. Le code civil prévoit avec précision le contenu de ce contrat et en limite la durée à 5 ans maximum. Mais il considère que les liens entre les participants sont des liens contractuels et non des liens fiduciaires comme c’est le cas en droit anglais.

Outre ces contrats spéciaux, il faut signaler un nouveau type de contrats qui est appelé contrat public. Ces contrats sont ceux passés entre un organisme commercial et des particuliers. Il s’agit de contrats concernant la vente de biens au détail, la fourniture d’énergie, de soins médicaux, de transport public. Les entreprises qui fournissent ces biens sont tenues de passer le contrat avec toute personne qui le demande. Le prix des services ou des biens concernés doit être identique pour tous les consommateurs.

 

 

Paragraphe 3 : Le droit des biens

 

(55) Dans la Russie soviétique, la propriété personnelle des citoyens était limitée à celle des objets d’usage et de consommation personnelle, éventuellement la maison d’habitation et l’épargne provenant du travail. Quant aux moyens de production, ils appartenaient tous à l’Etat, à un kolkhoze, à une coopérative ou à une organisation telle que le parti communiste.

La constitution de 1993 dans ses articles 8 et 35 reconnaît la propriété privée à coté de la propriété d’Etat et la propriété municipale. Le Code civil lui consacre tout un chapitre. Pour matérialiser le passage de la propriété collective à la propriété privée, des privatisations ont été nécessaires et ce, sur une grande échelle. Les entreprises publiques ont été privatisées et les Russes sont devenus des actionnaires. Ceci s’est fait sous le contrôle de deux institutions : le Comité de gestion des biens et le Fonds de gestion de la propriété.

Nous verrons d’abord les caractères du droit de propriété dans un A) puis nous parlerons des problèmes particuliers aux immeubles dans un B)

 

 

A) Les caractères de la propriété

 

 La notion : le code russe adopte de la propriété une vision romano-germanique. Il reconnaît au propriétaire le droit de possession, le droit de jouissance et le droit de disposition, c'est-à-dire l’usus, l’abusus et le fructus du droit romain. Notons que la possession, bien qu’elle soit citée, n’est explicitée nulle part dans le code. Bien que le code affirme que le droit de propriété ne peut être limité, il reconnaît aussi que la loi peut poser certaines limites à ce droit. Ainsi le propriétaire ne peut pas abuser de son droit pour porter atteinte au droit d’autrui. Jusque-là, pas de problème, le droit français reconnaît le même principe. Malheureusement, les rédacteurs du code n’ont pas su se démarquer complètement de l’ancien droit soviétique. On retrouve donc un certain nombre de réminiscences de ce droit qui risquent de poser problème dans le futur, tant par leur incompatibilité avec le système de l’économie libérale que par le danger qu’elles représentent pour les investisseurs étrangers. Ainsi, dans son article 212, le Code civil mentionne à côté de la propriété privée, la propriété privée de l’Etat et la propriété municipale ainsi que d’autres formes de propriété reconnues par la fédération de Russie. Autrement dit, il maintient une pluralité des formes de la propriété. Le même texte admet que les biens puissent faire l’objet de la propriété des citoyens, ainsi que de la propriété de la fédération de Russie ou des municipalités. Cela signifie que deux personnes vont avoir en même temps des droits de propriété sur le même bien. Bien sûr, le texte proclame également que les droits de tous les propriétaires sont défendus de façon égale. Mais on sent bien qu’il y a dans cette série de dispositions une source de difficultés pour le futur.

 

Le transfert de propriété : l’influence du droit allemand a prédominé sur ce point. Le transfert de propriété ne résulte pas du seul contrat et de l’échange des consentements. Il doit être complété par une remise de la chose.

 

Les droits réels : Le code civil a prévu les droits réels que nous connaissons mais il a également ajouté un certain nombre de droits qui sont là encore une réminiscence du système soviétique. On trouve ainsi le droit dit de compétence économique et celui de gestion opérationnelle. Ces droits sont considérés comme des démembrements du droit de propriété. Les entreprises publiques dans le système soviétique n’avaient pas de droit de disposition lorsqu’elles géraient des biens, les biens qui leur étaient affectés. La collectivité (Etat, municipalité ou autre) restait propriétaire de ces droits. Ce mécanisme est donc particulièrement dangereux pour les investisseurs. Il est d’ailleurs l’objet des critiques de la doctrine russe.

 

 

B) Les immeubles

 

Le principe : le code reprend la distinction pour nous classique entre les meubles et les immeubles. Elle abandonne la distinction soviétique qui séparait les biens de production des biens de consommation ; les biens de production relevant de l’Etat, les biens de consommation étant susceptibles de propriété privée. L’article 130 définit les meubles par rapport aux immeubles, ils sont tout ce qui n’est pas immeubles. Les immeubles sont définis comme étant la terre, le sous-sol, les étendues d’eau et toute chose qui est solidement attachée à la terre. Sont également inclus les avions, les navires et les engins spatiaux. Tous les immeubles doivent être inscrits sur un registre foncier.

Des règles particulières concernent les terres agricoles. Suivant le chapitre XVII, la propriété des terres agricoles est spécialement réglementée. La difficulté vient du fait que dans l’ancien système, la terre était la propriété exclusive de l’Etat. Suivant en cela la constitution (articles 9 et 36), le Code civil dans son article 260 dispose : les personnes propriétaires d’une parcelle de terre sont en droit de la vendre, de la donner, de la mettre en gage ou bien de la louer et d’en disposer d’une autre façon. Malgré ce beau principe, la majorité des terres en pratique est encore détenue par l’Etat, ou encore détenue collectivement. En fait, il n’y a que 2 % du territoire qui appartiennent en privé à une personne civile. Pour tenter de régler ce problème, un code foncier a été adopté en 2001 qui légalise la propriété des terres, mais tous les problèmes ne sont pas encore résolus.

 

 

En conclusion, il faut parler des autres pays de l’ancien bloc soviétique.  Les membres de la Communauté des Etats indépendants (CEI) qui a remplacé l’union soviétique ont en effet des difficultés plus ou moins importantes pour établir un droit stable. La Communauté des Etats indépendants comprend, outre la Russie, l’Ukraine, la Biélorussie, L’Arménie, l’Azerbaïdjan, le Kazakhstan, le Kirghizstan, la Moldavie, l’Ouzbékistan, le Tadjikistan et le Turkménistan. Cette communauté a été formée en 1991. En 1993, la Géorgie s’y est rajoutée. Mais cette association est une association très large. Il n’y a pas d’institution organisée et bien entendu pas de droit commun. La Russie continu d’y exercer son influence. Cette influence cependant est surtout politique. La question est de savoir si cette influence va jouer aussi au plan juridique ; Il est vrai que plusieurs pays ont copié les codes russes. Et la langue russe reste la langue commune à coté des langues nationales. Mais il est vrai aussi qu’un certain nombre des Etats de l’ancienne URSS qui participent à cette Communauté des Etats indépendants ont une population en grande partie musulmane. Cette population aspire à l’adoption d’un droit proche de leur religion, un droit musulman. Il est donc bien difficile de prévoir quelle va être l’orientation des droits de ces pays. Même en ce qui concerne la Russie, l’orientation actuelle est plutôt tournée vers la famille romano-germanique, mais rien ne permet de dire avec certitude qu’elle va conserver cette ligne. Une autre possibilité serait qu’elle conserve des particularismes et donne naissance à un droit complètement original, intermédiaire entre le droit soviétique et le droit romano-germanique.

LES DROITS RELIGIEUX

 

 

 

 

 

 

 (56) La famille romano-germanique et celle de la Common Law ont une influence très importante dans le monde. Mais elles sont liées au développement de la civilisation occidentale dont elles reflètent le mode de pensée et les idées. Sur des continents comme l’Afrique ou l’Asie, la population dont la civilisation n’avait rien à envier à la civilisation européenne connaissait un droit souvent lié à la croyance religieuse. Les droits se sont combinés avec les concepts européens. Différents droits peuvent être classés dans cette catégorie :

- Le droit islamique ou musulman,

- Le droit hindou,

- Le droit juif,

- Le droit canonique qui s’appliquait surtout en Europe.

 

A la différence des droits étudiés jusque-là qui sont des droits laïcs, ces droits religieux ne sont pas liés à un pays précis, ne sont pas des droits nationaux mais ils sont liés à la pratique d’une religion.
Ces droits ont été longuement négligés ; en effet, on leur refusait le nom de droit, on considérait qu’il s’agissait plutôt d’un idéal de conduite. Actuellement on admet que le droit puisse être lié à une religion ou à une certaine de manière de concevoir la société. Même si il n’est pas appliqué par tous, il suffit que ce droit exerce une influence significative sur la société pour que l’on doive en tenir compte. Ainsi il est clair que les droits religieux ont généralement une fonction de conservation de l’ordre social traditionnel.

Ces droits ne s’appliquent généralement pas seuls, ils se juxtaposent à d’autres systèmes de droits. Ainsi en Inde coexistent le droit hindou, le droit musulman et la Common Law .On remarquera que les pays qui disposent de tels droits ne remettent pas en cause le rôle du droit lui-même et admettent que le bon fonctionnement de la société implique la présence d’un droit.

Dans cette partie nous étudierons les deux droits les plus importants du point de vue de leur influence : il s’agit du droit musulman et du droit hindou.

 

 

Chapitre I : Le droit musulman

 

(57) La grande caractéristique du droit musulman est qu’il n’est un aspect de la religion de l’Islam.

Il comporte différentes parties :

- une partie théologique qui spécifie les dogmes et la croyance,

- et une partie sociale qui prescrit aux musulmans leur façon de se comporter, la voie à suivre ou Charia.

Contrairement à d’autres religions en effet, la religion islamique ne se contente pas de proclamer des principes moraux. Elle établit aussi, sur le fondement de ces principes, une série de règles qui constituent le droit musulman. Tout Musulman doit l’appliquer, cette règle est plus importante pour lui que ce que dit l’Etat. En principe seuls les musulmans doivent suivre ce droit. Les personnes vivant dans un pays musulman qui ne sont pas des Musulmans suivent des règles différentes, considérées comme des règles de protections et appelées les règles de la dîma. Le droit musulman est donc irrévocablement lié à l’Islam. C’est là son originalité.

Nous verrons dans une section I les différents aspects de cette originalité. Bien que ce droit soit indépendant de l’Etat, les pays dans lesquels la population musulmane domine ont généralement adopté un droit inspiré du droit musulman. Nous verrons comment le droit musulman influence les droits nationaux dans une seconde section intitulée l’influence du droit musulman.

 

 

Section I : L’originalité du droit musulman

 

Dans aucun autre droit peut-on constater une influence aussi importante de la religion sur la règle de droit. Il est impossible de présenter le droit musulman sans faire référence à l’Islam.

La religion islamique construit autour de la révélation faite au prophète Mahomet, laquelle est principalement transcrite dans le Coran un code de conduite et d’honneur et un ordre social. Tout fidèle doit respecter un certain nombre d’obligations qui sont appelées les piliers de l’Islam, Arkan. Ils sont au nombre de 5 :

- La profession de foi que Allah seul doit être reconnu et qu’aucune autre divinité ne doit être acceptée et que son prophète est Mahomet,

- La prière,

- L’aumône envers les plus démunis,

- Le Ramadan,

- Le pèlerinage à la Mecque au moins une fois dans sa vie.

Le droit musulman fait donc partie intégrante de la religion islamique, il participe à son caractère révélé. Il en résulte que celui qui n’obéit pas au droit musulman est considéré comme un pécheur. Celui qui conteste le droit musulman est un hérétique. En cela, la religion musulmane diffère profondément du christianisme, lequel reconnaît la valeur des lois civiles et n’a pas élaboré un droit chrétien qui aurait pu prendre la place du droit romain.

Les cinq obligations que nous avons citées sont les obligations fondamentales du musulman. Mais il faut constater que l’Islam n’est pas unifié et que différents courants (par exemple les sunnites et les chiites) sont apparus au cours de l’histoire suivant lesquels d’autres obligations doivent être suivies. Dans ce contexte, on peut s’interroger sur le caractère uniforme de ce droit. Cependant, ces divergences ne sont pas aussi accentuées lorsqu’il s’agit de reconnaître quelles sont les sources de droit, ce que nous verrons dans un paragraphe 1^er. Ensuite nous étudierons comment les principes posés par ces sources s’appliquent dans une étude des caractères du droit musulman (paragraphe 2).

 

 

Paragraphe 1^er : Les sources du droit musulman

 

(58) L’existence des divergences dont nous venons de parler sur l’interprétation de la loi islamique ou charia a entraîné le développement de très nombreuses écoles qui ont cherché à comprendre et à expliquer l’ensemble des règles et solutions formant la base du droit musulman. Beaucoup d’entres elles ont disparu mais certaines subsistent actuellement. Les points communs de toutes ces écoles, c’est qu’elles ont mené une réflexion collective sur le phénomène juridique. Elles admettent donc toutes un certain nombre de principes communs. Elles reconnaissent comme source le Coran complété par la Sunna ainsi que l’Ijma, et enfin le principe du raisonnement par analogie ou Qiyas. Nous verrons ces différentes sources les unes après les autres.

 

 

A) Le Coran

 

Le Coran, ou livre sacré de la révélation d’Allah à Mahomet, a été achevé en 652. Il a été rédigé par différents compagnons du prophète. C’est la première source du droit musulman, son contenu juridique est cependant assez limité et seuls quelques versets traitent des questions juridiques. Ces versets sont qualifiés de versets légaux par la doctrine musulmane. Certains régissent le statut personnel, d’autres traitent de ce que nous appelons le droit civil, d’autres du droit pénal, de la procédure, de l’économie et des finances (par exemple ils interdisent le prêt à intérêt) ou du droit international.

 

 

B) La Sunna

 

La Sunna concerne la conduite à tenir, les actes qui sont recommandés, la manière de se comporter : elle doit servir de guide aux croyants. Elle est composé de Hadith, c'est-à-dire de traditions qui ont été rapportées par différentes personnes concernant les actes et les déclarations de Mahomet. C’est une sorte de codification des usages pratiqués et des habitudes du prophète. Ces Hadiths constituent des récits divers dont l’authenticité est parfois douteuse.

Deux docteurs de l’Islam, El Boccari et Moslem, ont procédé au IXe siècle à un travail de vérification de leur caractère authentique. On distingue donc actuellement entre ceux qui sont certainement authentiques et les autres. Ceux dont l’authenticité est certaine sont considérés comme une source de droit.

 

 

C) L’Ijma

 

Cette troisième source du droit musulman n’est pas acceptée par tous, certains Chiites notamment ne l’admettent pas. Elle a été développée par plusieurs corps de docteurs de l’Islam, c’est une sorte de droit canon qui est caractérisée par une abondante jurisprudence.

Le Coran et la Sunna en effet n’ont pas tout prévu .Les docteurs de l’Islam ont dû interpréter ces deux sources fondamentales et ont dégagé une position commune sur certaines questions. Ce système a permis l’adaptation du droit musulman, la force obligatoire de la solution provient de l’unanimité de ces penseurs. Le juge n’a pas à interpréter lui-même le Coran ou la Sunna, il doit consulter ces règles telles qu’elles ont été établies par ces grands penseurs.

 

 

D) Le raisonnement par analogie ou Qiyas

 

Malgré les efforts de clarification et d’adaptation des docteurs constituant l’Ijma, il y a forcément des questions qui ont été laissées de côté ou qui doivent être adaptées au monde actuel. Le raisonnement par analogie permet au juriste musulman de rechercher la solution au cas d’espèce. Ce type de raisonnement trouve sa justification dans le Coran et la Sunna. En outre, le procédé ne permet pas de créer de nouvelles règles, il permet seulement de régler le cas d’espèce.

 

Il existe d’autres sources mais de grandes divergences apparaissent quant à leur valeur de sorte que nous ne les examinerons pas ici. Il faut signaler que la coutume et la jurisprudence ne sont pas considérées par le droit musulman comme des sources de droit. La jurisprudence ne lie pas les juges eux-mêmes, c'est-à-dire les Kadis. Le juriste musulman considère les jugements comme des solutions morales réversibles. De même, l’idée d’un pouvoir législatif compétent pour régir tous les aspects du droit n’est pas reconnue.

 

 

Paragraphe 2 : Les caractéristiques du droit musulman

 

Comme nous l’avons souligné, le droit musulman s’est stabilisé principalement du VIIe au Xe siècle. Au Xe siècle, en effet, une crise menaça de façon importante l’unité du monde musulman : un certain conservatisme fut jugé préférable et on assista à ce qu’on a appelé la « fermeture de la porte de l’effort », c'est-à-dire la recherche de nouvelles solutions.

Il en résulte un certain caractère immuable du droit musulman, tout développement nouveau étant mal vu. Beaucoup d’institutions sont devenus archaïques et la présentation des règles fonctionne plutôt au cas par cas et non de manière systématique. Ceci conduit à des difficultés quant à l’adaptation du droit musulman à la société moderne.

A l’époque actuelle, certains juristes musulmans se demandent si une telle fermeture est encore justifiée. Ils argumentent que beaucoup de règles disent comment on devait se comporter au Xe siècle et non actuellement, ils notent qu’à l’époque on avait tenu compte du bien public et de la réalité sociale. Ils estiment donc que l’on pourrait en respectant les méthodes d’interprétation traditionnelle faire évoluer le droit musulman. Ils prennent en compte le risque que le droit musulman devienne une sorte d’idéal, de portée seulement théologique, ne gouvernant plus la vie des personnes, ce qui risquerait d’arriver en l’absence de toute évolution. Cependant, cette position est réservée à un certain nombre d’intellectuels et l’ensemble des Musulmans se méfie de tout changement et insiste sur le principe de l’autorité et de la soumission à la loi islamique. Le débat a été contourné jusqu'à maintenant grâce au fait que beaucoup de pays musulman ont adapté leur droit à la vie moderne par des moyens extérieurs au droit musulman.

 

 

Section II : L’influence du droit musulman

 

(59) Le droit musulman n’est appliqué intégralement dans aucun pays. La religion musulmane est pratiquée par près d’un milliard de personnes reparties dans une trentaine d’Etats, sans compter la présence de minorité dans d’autres. Le droit musulman se distingue donc du droit positif des pays musulmans qui ont subi d’autres influences. Il en résulte que seules quelques questions sont encore régies par le droit musulman. Nous verrons donc dans un paragraphe 1^er quelle est l’application actuelle du droit musulman et dans un paragraphe 2 le droit positif des pays musulmans.

 

 

Paragraphe 1^er : L’application actuelle du droit musulman

 

Le domaine le plus important de la loi islamique est celui du statut des personnes et de la famille, c’est cette partie qui reste la plus appliquée. D’autres parties n’ont jamais véritablement été utilisées ; ainsi en est-il du droit constitutionnel. D’autres encore ont été utilisées de façon partielle, ainsi en est-il de l’organisation des juridictions qui a évolué.

 

 

A) Le statut des personnes et de la famille

 

Le lien étroit qui existe entre la personne, sa famille et la religion explique que le droit musulman se soit particulièrement développé sur ce point. Le Coran comporte en effet 70 versets sur cette question, alors qu’il ne comporte que 30 versets sur le droit pénal et 13 sur l’organisation judiciaire. Nous ne pourrons étudier tout les aspects de cette question mais nous citerons deux exemples.

Le premier est l’exemple du mariage : suivant le Coran, le mariage est considéré comme un devoir social. Il repose sur un contrat entre le tuteur de la femme qui est incapable et le mari qui doit verser une dot. La polygamie est admise, mais le Coran limite le nombre d’épouses légitimes à 4. Cependant, on remarquera qu’il admet la possibilité d’avoir des concubines. Le mari est le chef de la famille et a une autorité absolue. La rupture du contrat de mariage peut avoir lieu de deux façons :

- soit par annulation prononcé par la Kadi pour motif grave à la demande des époux,

- soit par répudiation unilatérale du mari, la dot devant alors être versée à l’épouse répudiée.

Comme deuxième exemple, on citera la manière dont la loi islamique organise la société.
Suivant la loi islamique, la société comporte 3 éléments inégaux : les Musulmans d’abord, les non-musulmans dont la religion est fondée sur la Bible et enfin les autres non-musulmans

 

 

B) L’organisation juridictionnelle

 

Suivant le droit musulman, la seule juridiction légitime est le Kadi. Cependant, il faut faire remarquer qu’il y a toujours eu dans les pays musulmans d’autres juridictions qui avaient une compétence exceptionnelle et qui jugeaient en fonction des coutumes. Le Kadi fait à la fois office de juge et de notaire.

Au XXe siècle cependant, l’institution de juridictions relevant des autorités étatiques a conduit à un effacement progressif des tribunaux traditionnels. Actuellement dans la majorité des pays musulmans, ce sont les mêmes juges qui appliquent à la fois les lois islamiques et les principes du droit national. On remarquera cependant que certains pays à l’heure actuelle rétablissent les tribunaux traditionnels ; ainsi en est il par exemple de l’Iran.

 

 

C) Le droit pénal

 

La loi musulmane distingue 3 types d’infraction :

- L’homicide volontaire, pour lequel le juge permet et contrôle l’exercice d’une vengeance équitable,

- L’homicide involontaire ou par imprudence qui implique une réparation pécuniaire,

- et toute une série de délits dont les peines relèvent du domaine religieux et sont souvent très sévères.

Ainsi pour le vol, la sanction est normalement l’ablation de la main droite. On fera remarquer que seuls certains pays appliquent encore des sections aussi sévères, par exemple l’Arabie Saoudite, l’Iran ou la Libye.

 

 

Paragraphe 2: Le droit positif des pays musulmans

 

On remarquera d’abord qu’il est extrêmement difficile d’étudier de manière cohérente le droit positif des pays musulmans, en raison des nombreuses disparités entre les régimes politiques, des différence de niveau économique et social et du fait que certains ont un droit qui tourne autour de la Common Law comme le Pakistan ou la Malaisie alors que d’autres se sont plutôt inspirés du droit français comme l’Afrique francophone. D’autres encore ont ajouté au droit musulman des coutumes immémoriales, ainsi en est-il de l’Arabie saoudite et du Yémen. Certains de ces pays d’ailleurs sont plus préoccupés par l’organisation d’un Etat stable que par la question du développement du droit, par exemple ainsi en est-il des anciens Etats de l’URSS.

On peut noter en second point que quatre grands courants ont influencé les pays musulmans : le premier est l’occidentalisation, le second est la codification, le troisième est l‘élimination des tribunaux traditionnels (mais nous en avons déjà parlé et nous n’y reviendrons pas), le quatrième est en sens inverse, c’est le réislamisation.

 

En ce qui concerne d’abord l’occidentalisation, dans certains pays le pouvoir a imposé des règles nouvelles ; le droit musulman a été relégué aux questions du statut personnel. .Des matières comme le droit constitutionnel, le droit administratif, le droit civil, le droit commercial, le droit de la procédure, le droit du travail, le droit pénal ont conservé quelques règles de droit musulman mais la grande majorité a été établie autour d’un autre droit.

La codification : en ce qui concerne le statut personnel, domaine de prédilection de la loi islamique, la codification du droit civil a posé un certain nombre de problèmes. En effet, non seulement elle présente le risque de modifier les règles traditionnelles, mais elle présente aussi la difficulté de ne pas connaître ces règles traditionnelles qui se trouvent consignées dans des ouvrages en arabe, langue qui n’est pas couramment pratiquée dans tout les pays musulmans. Finalement certains pays ont réussi à codifier le droit musulman de la famille et des successions, ainsi en est-il du code civil iranien édicté en 1935 ; ou le statut des personnes, on trouve ainsi un code civil des personnes en Tunisie, Maroc, Egypte, Syrie et Jordanie. Malgré l’intention de conserver telle quelle la loi islamique dans cette codification, il est cependant clair que certains de ces codes ont subi d’autres influences : par exemple en Algérie, le code de la famille de 1984 est très influencé par le droit français.

La réislamisation : actuellement on insiste à un courant de réislamisation. Avec l’influence des intégristes musulmans, certains pays redonnent de l’importance au droit musulman. Ce retour aux règles traditionnelles se fait sentir d’abord dans des pays comme l’Iran ou la Libye, mais il faut en parler aussi à propos du Pakistan qui a rétabli les peines islamiques et les règles traditionnelles de preuve ainsi que les tribunaux religieux en matière de statut personnel. En Egypte on a tente de réintroduire la loi islamique sur l’interdiction du prêt à intérêt, mais cela a causé la faillite de plusieurs sociétés d’investissement et des épargnants ont été ruinés. En pratique, à quelques rares exceptions près, l’application de ces principes reste cependant limitée soit au droit pénal qui est peu appliqué soit au statut des personnes.

Chapitre II : Le droit hindou

 

 (60) Le droit hindou diffère du droit de l’Inde. Comme le droit musulman, le droit hindou n’est pas lié à un pays mais à la communauté qui adhère à l’hindouisme. Cette communauté représente 85 % de la population de l’Inde mais il y a des hindous dans d’autres pays comme le Pakistan, la Birmanie, la Malaisie, le Népal et dans certains pays d’Afrique comme la Tanzanie ou l’Ouganda. Le droit hindou s’applique donc à peu près à 800 millions de personnes.

Le droit hindou doit s’appliquer à tout individu qui suit l’hindouisme quelque soit sa nationalité ou son domicile. Il présente un certain nombre de caractéristiques propres, mais à cause de cette dispersion géographique, le droit hindou n’a pas réussi à s’imposer autant que le droit musulman. Même en Inde, une large partie du droit est gouvernée par les règles inspirées du droit anglais.

Nous verrons dans une section I les fondements du droit hindou, puis dans une section II le droit hindou dans l’Inde moderne. En effet, avec la domination anglaise, le droit hindou a perdu peu à peu du terrain. Le droit actuel de l’Inde ne lui fait qu’une place très limitée.

 

 

Section I : Les fondements du droit hindou

 

 (61) Le droit hindou est très ancien, il remonte à 1700 avant J.C. Il présente un certain nombre de particularités liées à l’hindouisme lui-même. Nous verrons donc dans un paragraphe 1^er quels sont les principes de l’hindouisme, puis dans un paragraphe 2 nous étudierons quelles sont les sources du droit hindou.

 

 

Paragraphe 1^er : Les principes de l’hindouisme

 

Cette religion est en effet originale par rapport aux religions fondées sur la Bible ou à l’Islam. Contrairement à ces religions en effet, l’Hindou peut adhérer à plusieurs cultes. L’hindouisme est plus une conception du monde qu’un dogme, il considère que l’univers dans son ensemble est divin et que l’homme, les animaux et les choses contiennent tous une parcelle de la divinité. Il y a hiérarchie entre les créatures et entre les hommes en particulier.

Les règles de comportement des hommes sont consignées dans des ouvrages anciens appelés les Sâstras. Suivant ces livres, les fidèles de l’hindouisme doivent trouver un équilibre entre trois éléments :

- les qualités humaines de la vie morale (le Dharma),

- l’intérêt, c'est-à-dire la science de l’utile et de la politique (ou l’Arta),

- et la jouissance, c'est-à-dire la science du corps ou le Kama.

Ces règles de comportement varient en fonction de la caste.

Suivant les principes de l’hindouisme en effet, la population est classée en castes et en sous-castes, chaque individu doit régler son attitude en fonction des autres membres de sa caste et par rapport aux membres des autres castes. Les grandes divisions sont les suivantes :

- La caste des Brahmanes, à l’origine caste sacerdotale et des enseignants,

- La caste des Xatrias ou princes et guerriers,

- La caste des Vaisias négociants et agriculteurs,

- La caste des Choudras artisans et serviteurs.

En réalité, il y a de très nombreuses ; on en décompte une centaine. Tout en bas se situe les hors-castes, les intouchables ou Haridjanes. La constitution indienne a supprimé cette caste, mais la réalité demeure toute autre. De plus, si l’on revient aux trois règles du comportement : le Dharma, l’Arta et le Kama, celles-ci ne s’imposent pas à tous de la même manière. Le troisième principe s’applique à tous, mais le second concerne surtout les dirigeants et les commerçants et le premier intéresse particulièrement les juristes.

Le Dharma, en effet, indique les devoirs que chacun doit respecter ; ces devoirs varient selon le sexe, la caste et les étapes de la vie. Les droits ne sont pas envisagés mais seulement les devoirs. Quant aux sanctions, la plupart des règles n’en comportent pas. L’idée sous-jacente est en effet que l’individu sera sanctionné dans l’au-delà ; selon les règles de la méta-psychose, il risque de se réincarner dans un corps inférieur s’il n’a pas respecté ces règles.

 

 

Paragraphe 2 : Les sources du droit hindou

 

A) Les premiers écrits ou Dharma Sâstra

 

(62) Les premiers écrits datent du VIe siècle avant Jésus-Christ, il s’agit de recueils de maximes reprises de la tradition orale. Par la suite, de vrais traités furent rédigés. Ces documents essentiels sont au nombre de 100, ils forment un tout et sont essentiels pour comprendre le Dharma. Du Vie siècle après J.C au XVIIIe siècle furent rédigés des commentaires, qui sont appelés les Ni bandas et qui ont pour but d’expliciter les ouvrages dont j’ai parlé, c'est-à-dire les Dharma Sâstra. Certains de ces ouvrages sont de véritables traités de droit

 

 

B) La coutume

 

Le Dharma ne règle pas tout, les coutumes permettent de le compléter. Suivant les Dharma Sâstra, si dans une région ou une caste une coutume est bien établie, elle doit s’appliquer. Mais vis-à-vis des parties non soumises à cette coutume, on applique le Dharma Sâstra qui sert en quelque sorte de droit commun (de même si la coutume est muette). Même si deux parties sont soumises à la coutume, elles peuvent quand même choisir d’appliquer le Dharma Sâstra si elles le désirent

 

 

C) La législation

 

Le Dharma prône l’obéissance aux gouvernants lesquels peuvent légiférer. Mais les mesures qu’ils adoptent sont considérées comme temporaires et ne peuvent affecter le Dharma fondamentalement. En fait, la législation s’applique à peu près dans les mêmes conditions que la coutume.

 

 

 

Section II : La place du droit hindou dans l’Inde moderne

 

(63) Le XVIIe marque la fin de la doctrine hindoue et le début d’une perte d’importance de ce droit. Divers évènements historiques vont accélérer cette évolution. La vie moderne de l’inde ne laisse pas beaucoup de place à ce droit hindou. Nous verrons dans un paragraphe 1^er la perte progressive d’influence du droit hindou et dans un paragraphe 2 le droit de l’Inde moderne.

 

 

Paragraphe 1^er : La perte progressive d’influence du droit hindou

 

Deux évènements historiques contribuèrent à accentuer cette dégradation : il s’agit de l’invasion musulmane d’une part et de la domination britannique de l’autre. Mais il faut reconnaitre que l’indépendance ne lui a pas permis de retrouver sa place antérieure

 

 

A) L’invasion musulmane

 

Les Musulmans envahirent progressivement du XIIe au XIVe siècle une grande partie de l’Inde provocant un certain recul du droit hindou. Dans certaines régions, le droit hindou fut complètement remplacé par le droit musulman, au moins officiellement. Mais en pratique, lorsque la majorité de la population était hindoue, le droit hindou conservait son influence. C’est lorsque plus tard une partie de la population se convertit à l’Islam que graduellement les changements se firent sentir. Le droit musulman fait partie intégrante de l’Inde actuelle. Il s’applique au statut des personnes qui relèvent de la religion musulmane, c'est-à-dire une grande partie de la population

 

 

B) La domination britannique

 

La domination britannique s’est effectuée pendant le XVIIIe siècle. Les anglais n’ont pas cherché à imposer le droit anglais au départ, mais des secteurs de plus en plus importants de la société furent soumis au droit anglais sans considération d’appartenance religieuse. Les droits musulman et hindou devinrent alors des droits d’exception.

Dans leur intention de respecter les règles locales, les Anglais, qui ne pouvaient pas lire les textes traditionnels souvent écrits en sanskrit, admirent le recours à des experts appelés des Pundits. Ces experts devaient indiquer les solutions des textes traditionnels hindous sur des questions précises. Mais ces Pundits furent très critiqués : on leur reprochait en particulier leur vénalité et leur corruption.

Le droit hindou fut très mal appliqué et souvent déformé. Le juge lui-même ne comprenait pas toujours ce que lui expliquaient les Pundits. En effet, il appliquait le droit hindou de façon erronée parce qu’il avait tendance à interpréter les principes en fonction des notions qu’il connaissait, c'est-à-dire en fonction du droit anglais. Il employait d’ailleurs la terminologie anglaise pour décrire des notions hindoues.

L’arrivée des Britanniques coupa court à l’évolution du droit hindou et ne lui donna aucune possibilité de s’adapter à la société moderne. En effet, les cours cantonnèrent son application aux domaines traditionnellement réglés par ce droit. Pour toutes les questions nouvelles, le droit anglais fut appliqué. Les Britanniques restèrent prudents sur certaines questions cependant, telles que le statut des personnes. Ainsi une loi de 1856 voulut supprimer l’interdiction du remariage des veuves, mais elle fut très décriée. Il fallut ensuite attendre 1929 pour qu’une autre loi intervienne concernant le mariage, très exactement sur l’âge minimum requis

 

 

C) L’indépendance

 

L’indépendance fut acquise en 1947. Le Parlement modernisa le droit hindou ; le code hindou fut scindé alors en plusieurs lois. Certaines questions ne furent pas modifiées comme les règles relatives à la communauté de biens familiale, une des institutions les plus importantes du droit hindou.

En revanche, des lois furent votées sur le mariage et le divorce qui réformaient de façon substantielle la loi hindoue. Ainsi la caste n’était plus une barrière au mariage et le divorce était admis par cette loi. Des lois sur les mineurs, sur l’adoption, sur les successions furent également passées. Toutes ces décisions modifiaient le droit hindou traditionnel notamment parce qu’elles reconnaissaient le principe d’égalité des sexes. Ainsi, la loi sur les successions permit à la femme d’hériter en pleine propriété ce qui portait atteinte aux règles traditionnelles où la femme n’avait aucun droit sur les biens.

Ce droit, même modifié, ne continue de s’appliquer qu’aux fidèles de la religion hindoue. En revanche, il ne s’applique pas aux Musulmans ni aux adeptes d’autres religions.

L’article 44 de la constitution de l’Inde prévoyait la préparation d’un code civil qui soit commun à tous les habitants de l’Inde. Ceci était souhaité par les artisans de l’indépendance. Mais ils avaient compté sans l’opposition des chefs religieux, particulièrement des chefs musulmans qui firent échouer le projet.

 

 

Paragraphe 2 : Le droit de l’Inde moderne 

 

 Le droit hindou, qui était auparavant le droit commun de l’Inde, ne couvre plus désormais que le droit des personnes de la communauté hindoue. Le nouveau droit de l’Inde est d’inspiration anglaise, il s’applique à tous ceux qui se trouvent sur le territoire de l’Inde, sauf en ce qui concerne le droit des personnes qui dépendent de la communauté religieuse en cause. L’appartenance à la Common Law est la principale caractéristique. Mais il faut noter également qu’une codification a eu lieu.

 

A) L’appartenance à la Common Law

 

 Le droit de l’Inde appartient clairement à la Common Law, non seulement par sa terminologie et ses concepts mais également par les techniques qui sont utilisées. Certes, une codification a eu lieu mais celle-ci ne change pas la conception du rôle de la loi. Les codes envisagés comme les lois dans le droit anglais, c’est-à-dire que c’est une source annexe par rapport à la jurisprudence. L’Inde applique la théorie du précédent, laquelle est d’ailleurs officiellement consacrée dans une loi, à savoir l’article 212 du Government of India Act de 1935.

 Le juge a le rôle et l’importance qui lui est accordée dans le droit anglais. De même, la procédure est un élément important du système. Un certain nombre de différences apparaissent cependant avec le droit anglais. D’abord certaines dispositions du code ne sont pas celles du droit anglais, mais ont été empruntées à d’autres droits. Ensuite le droit de l’Inde ne reconnaît pas la distinction entre Common Law et équité.

 

 

B) La codification

 

Le terme ne doit pas prêter à confusion, il ne s’agit pas d’une code à la française mais seulement d’une compilation officielle et systématique de l’ensemble des règles du droit. Déjà à l’époque de la domination anglaise, le Charter Act de 1833 prévoyait cette codification. Des codes furent préparés par une commission présidée par Lord McColey. Au départ, il fut envisagé d’élaborer trois codes : un sur le droit musulman, un sur le droit hindou et un troisième sur le droit territorial (la lex loci, loi applicable, lorsque aucun des autres droits ne l’était).

Pour ce dernier code, le droit territorial, l’intention était de commencer par le droit pénal. Un code pénal fut rédigé en 1860 mais il était trop anglais. C’était plus un code du droit pénal anglais que du droit pénal de l’Inde et il fut rejeté. La codification n’aboutit donc pas, il fallut attendre 1853 pour que le processus reprenne. Cette fois, les efforts se concentrèrent uniquement sur le droit territorial. En 1859, un code de procédure civile fut adopté ; en 1860, un code pénal ; en 1861, un code d’instruction criminelle. Plusieurs lois furent votées en droit civil et en droit commercial qui furent réunies sous le nom de Anglo-indian Code en 1887.

Suite à l’indépendance ces codes furent maintenus. On remarquera que ces codes n’ont pas seulement été influencés par le droit anglais : le droit pénal français de la Louisiane a influencé le droit pénal, le code de procédure civile de New York a servi de modèle au code de procédure civile indien, mais ces emprunts restent limités.

Enfin, des règles spécifiques à l’Inde ont été adoptées : par exemple le code de procédure civile écarte le jury en matière civile et ne prévoit le jury en matière pénale que dans très peu de cas ou encore en droit des contrats des règles ont été adaptées sur la violence, sur les clauses restreignant la liberté commerciale. La distinction anglaise entre les différentes sortes de propriété real and personal property a également été supprimée. On a donc un certain nombre de solutions spécifiques à l’Inde qui ont été intégrées à ces codes

 

 

 

LES DROITS D’EXTREME-ORIENT

 

 

 

 

 

 (64) Ce qui caractérise les pays de l’Extrême-Orient, c’est d’abord une grande variété de leur droit. On peut ainsi constater qu’il y a des droits occidentalisés (comme celui du Japon), des pays communistes qui se sont engagés dans des réformes (comme la Chine), ou des pays à droit mixte (comme la Malaisie dont le droit est à la fois musulman, hindou et de Common Law). Ou encore, on pourra citer certains droits ayant copié un droit du système romano-germanique (comme Taiwan).
En effet, Taiwan a conservé les codes qui avaient été établis dans les années 20 par Tchang Kaï-Check sur le modèle allemand.

 Même à l’intérieur de ces pays, on doit parfois faire face à une diversité, ainsi en est-il de la Chine. Depuis le retour de Hong Kong dans le giron chinois, le droit de Hong Kong est resté néanmoins le même et c’est un droit inspiré de la Common Law. De même, le droit de Macao est un droit d’origine portugaise.

 Cependant, tous ces pays ont un point commun : le manque de confiance dans le droit pour assurer l‘ordre social. Pour les pays d’Extrême-Orient, en effet, le droit n’a qu’une fonction subsidiaire. On y a recours quand toute autre technique traditionnelle, et notamment la médiation, a échoué. Sous l’influence de l’Occident, un grand nombre de ces pays ont accepté des codes. Mais cette codification n’a pas effacé les traditions, et les rapports sociaux demeurent régis suivant les règles traditionnelles.  

 Parmi ces pays, deux retiendront particulièrement notre attention. D’une part, en raison de leur influence politique. D’autre part, parce qu’ils représentent deux modèles opposés. L’un étant une démocratie libérale, l’autre étant un régime communiste. Il s’agit du Japon et de la Chine. Nous verrons donc dans un chapitre premier le Japon et dans un chapitre second la Chine.

 

 

Chapitre I : Le droit japonais

 

Le droit japonais s’est développé d’une manière qui est probablement sans équivalent dans le monde. Influencé au départ par la Chine, il a ensuite vécu en autarcie, le pays étant plus ou moins coupé du monde extérieur, pour s’ouvrir finalement à une occidentalisation poussée. Il est donc essentiel de présenter les conditions de sa formation, ce que nous ferons dans une section I.

 L’occidentalisation a marqué le droit japonais, mais paradoxalement, elle s’est accompagnée du maintien de certaines caractéristiques typiques de la société japonaise traditionnelle. Nous verrons donc apparaître ce contraste dans notre section II, les caractéristiques originales du droit japonais.  Enfin, nous reprendrons l’approche qui a été la nôtre à travers d’autres pays, et nous observerons quelques notions fondamentales concernant la responsabilité, le droit des contrats et des contrats dans une section III.

 

 

Section I : La formation du droit japonais

 

Bien qu’il soit difficile de découper ainsi une histoire aussi complexe, deux grandes périodes peuvent être cependant relevées dans l’histoire du Japon. La première est une ère de féodalité marquée, la seconde est une période d’occidentalisation.

 

 

Paragraphe 1^er : L’ère de la féodalité

 

Nous pouvons constater trois périodes dans cette ère de féodalité : une première période qui consiste en une influence chinois marquée ; une deuxième qui se démarque par le développement de la caste militaire et du pouvoir des seigneurs ; et la troisième correspond au shogunat des Tokugawa.

 

A) L’influence chinoise

 

A une époque en effet, le Japon a été influencé par la Chine. On considère généralement que le Japon commence son histoire en 538 après J.C avec l’arrivée de la doctrine bouddhiste. Le Japon dispose alors d’un gouvernement monarchique du même type que la Chine. A cette époque, qui est l’ère Taika, les premiers codes sont établis vers 646. Ces codes sont appelés les Ri Tsu Rioz. Ces écrits portent majoritairement sur le droit administratif et le droit pénal. Ce sont des recueils pragmatiques qui visent à sanctionner les déviances du comportement, et à réguler la vie sociale. Des écoles de droit sont également établis qui commentent enseignent les Ri Tsu Rioz.

 Au IXe et au Xe siècle, les seigneurs Chô commencent à se développer. Les domaines fonciers deviennent inviolables et sont exonérés de certains impôts. Chaque seigneur y exerce un pouvoir souverain.

 

 

B) Le développement des souverains

 

A partir du XIIe siècle, l’empereur perd peu à peu de son pouvoir au profit des seigneurs ainsi qu’au profit du maire du palais appelé Shogun. L’empereur demeure un personnage important mais d’ordre divin, en revanche le pouvoir ne lui appartient plus. Une caste de militaires se développe ; gouvernée par un code de l’honneur, basée sur la soumission absolue du vassal à son suzerain. Cette caste va gouverner le Japon et accaparer toutes les richesses.

 On fera une remarque entre parenthèses : le Japon ne considérait pas l’égalité comme une caractéristique importante de la société. La société était divisée en castes ayant chacune un statut particulier. Le code de ces castes militaires est un droit coutumier, il ne s’applique pas aux autres parties de la population qui reste régi pas les Ri Tsu Rioz.

 Du XIIe au XVIe siècle, le Japon va connaître une période d’anarchie et de guerre civile. Les membres de la caste militaire sont en effet liés à des seigneurs indépendants, les Daïmios, qui se livrent une guerre quasi-permanente. Les Ri Tsu Rioz tombent en désuétude. Seules demeurent les coutumes régissant la caste militaire. De plus, le système des classes qui se côtoyaient disparaît pour laisser place à une organisation hiérarchisée.

 

 

C) L’époque des Shogun Tokugawa

 

De 1603 à 1868, le Japon va être gouverné par les Tokugawa. La hiérarchisation de la société s’accentue, les inférieurs n’ayant aucun droit vis-à-vis d’un supérieur. En même temps, le Japon se ferme au monde extérieur : une politique de surveillance étroite de la population est instaurée.

 Le Shogun a les pouvoirs, il ne considère pas que régler les litiges fasse partie de sa fonction et ce n’est qu’au XVIIIe siècle qu’il développera un véritable pouvoir juridictionnel. De toute façon, les sujets n’ont pas un droit reconnu à saisir les tribunaux. Il n’y a donc pas de véritable fonction judiciaire, ni même d‘école de droit. L’idée de droit est absente de la société. Le seul droit écrit de l’époque est constitué des instructions données par un supérieur à un inférieur, celui-ci n’a d’ailleurs qu’a obéir. A côté, se sont développées des règles de comportement en société, appelées Giries, qui remplacent le droit et sont très observées sous peine de perdre la face. Ces règles, par exemple, traitent des rapports d’un père avec son fils, d’un mari avec sa femme, du commerçant avec son client, du patron avec son employé etc.

 

 

Paragraphe 2 : L’ère d’occidentalisation

 

On peut ici distinguer deux grandes périodes, l’ère Meiji et l’après-guerre.

A) L’ère Meiji ou première occidentalisation

 

 En 1868 s’ouvre l’ère Meiji : pour mettre fin à l’humiliation découlant des traités commerciaux inégaux imposés par les puissances occidentales au Japon en 1858, c’est-à-dire par le Royaume-Uni, les Etats-Unis, la France et les Pays-Bas, l’occidentalisation est décidée par l’empereur qui a rétabli son autorité.

 L’idée est de persuader les puissances occidentales qu’elles doivent renoncer à ces traités inégaux. Un processus de codification est mis en place : il commence par la traduction des codes français. On remarquera, entre parenthèses, la difficulté que cela a pu représenter eu égard au fait que la langue japonaise ne connaissait pas de mots adaptés pour décrire la plupart des notions juridiques. A partir de 1872, une série de projets de codes est élaborée avec l’aide du juriste français Gustave Boissonade, mais les projets sont rejetés par le parlement.

 Un second projet est rédigé qui s’inspire du code civil allemand, tout nouveau à l’époque. Il est adopté en 1898 et est toujours en vigueur. Même si l’inspiration du droit allemand domine, des emprunts à d’autres droits européens ont été faits. D’autres codes sont adoptés à la même époque, le code de commerce en 1899 qui a été très remanié depuis, le code de procédure civile en 1890, le code pénal en 1900, le code de procédure pénale en 1922 qui a été abrogé en 1945.

 En outre, le Japon est doté d’une constitution par l’Empereur en 1878, une constitution monarchique. D’autres domaines sont également modernisés : ainsi en est-il du droit des terres (par exemple, en 1872, le droit de vendre les terres est proclamé, qui n’était pas possible jusque-là), le pays est alors aussi organisé en département et en communes.

 

 

B) L’après-guerre

 

 Nous remarquerons que le régime militariste qui gouverna le Japon de 1926 à 1945 ne remit pas en cause le droit antérieur. A partir de 1945 se produit une seconde occidentalisation. Elle se traduit par l’instauration d’une démocratie. L’empereur a été en effet forcé par les Américains à capituler et à renoncer à ses origines sacrées. Il ne conserve que des pouvoirs très limités.

 La constitution de 1946 donne la souveraineté au peuple et instaure une protection des libertés fondamentales. En même temps, le principe d’égalité s’impose. Cette fois-ci, ce sont plutôt les concepts de droit américain qui influencent le droit japonais. Ainsi, la constitution crée-t-elle une cour suprême, à l’image de la cour suprême américaine. Elle organise également un contrôle de la constitutionalité des lois. La procédure civile et pénale est influencée par le système accusatoire américain. D’autre part, le droit du travail est développé avec entre autres la reconnaissance des syndicats ouvriers, et le droit de la concurrence est également bâti sur le modèle américain.

 

 

Section II : Les caractères originaux du droit japonais

 

(65) Le droit japonais est caractérisé par une contradiction : d’une part, une très grande occidentalisation, d’autre part le maintient de certaines règles traditionnelles de comportement (dont la plus significative est la préférence de la conciliation pour le mode de résolution des conflits).

 Nous verrons dans un paragraphe 1^er l’influence actuelle des droits occidentaux, et dans un paragraphe 2 les tribunaux et la conciliation.

 

 

Paragraphe 1^er : L’influence actuelle des droits occidentaux

 

Le droit japonais actuel, au moins dans ses textes, est très influencé par les droits occidentaux : un droit constitutionnel, basé sur le droit américain ; un droit civil basé sur le droit français et allemand. Ces influences d’ailleurs cohabitent, ayant chacune sa sphère. L’administration, les activités commerciales sont réglementées suivant le mode occidental. Il ne faut cependant pas oublier que cette occidentalisation a été plaquée sur un système qui ne connaissait pratiquement pas le droit. Il en résulte que certaines notions ont été comprises par les juristes japonais à leur manière. Par exemple, la notion de droit subjectif.

Dans certains domaines, le droit est peu appliqué : ainsi en est-il en droit de la famille, car les règles de comportement, les Giries, n’ont pas disparu. En outre, le nombre de lois est beaucoup plus restreint qu’en Europe. Et elles sont souvent assez générales pour permettre au juge ou à l’administration de les adopter au mode de vie japonais.

Enfin, on fera remarquer que même en ce qui concerne les institutions publiques, la mentalité japonaise en fausse le jeu en ce qu’elle conduit la population à ne pas se mêler aux affaires publiques et à laisser le pouvoir à ceux qu’elle a élus.

 

 

Paragraphe 2 : Les tribunaux et conciliation

 

A) L’organisation juridictionnelle

 

 Le système est organisé de la façon suivante : en première instance, le tribunal de district qui est également le tribunal de droit commun, juge en premier ressort. Il y en a à peu près 50.

 En appel, les cours d’appel reçoivent l’appel des décisions des tribunaux de district. Elles jugent de façon collégiale, il y en a 8.

 Ensuite, vient la cour suprême composée de 15 membres qui tient à la fois de la cour de cassation française (car elle juge en droit et en dernier ressort les décisions venant des cours inférieures), mais également de la cour suprême américaine (car elle contrôle la constitutionalité des lois, pouvoir qui est également partagé avec les juridictions inférieures).

 Cette organisation judiciaire est légèrement modifiée pour les petits litiges, qui sont jugées en première instance par un tribunal sommaire. En réalité, beaucoup de litiges ne passent par ces tribunaux, car les Japonais préfèrent la conciliation.

 

 

B) La conciliation

 

 La loi japonaise prévoit plusieurs types de conciliation : il y a d’abord la possibilité qui relève de la tradition japonaise de recourir à un médiateur (qu’il s’agisse d’un tiers, de l’administration voire de la police), plutôt que d’aller au tribunal car le recours au tribunal est mal perçu par la société japonaise.

 Si le litige n’est pas résolu à la suite de cette médiation, le code de procédure civile dans son article 136 donne au juge saisi le pouvoir d’amener les parties à s’entendre et à passer une transaction. Le juge peut alors lui-même jouer le rôle d’un médiateur. 50 % des procès s’arrêtent à ce niveau-là.

 Troisième possibilité appelée Chôtei. Elle consiste pour les parties à demander au tribunal de nommer une commission de conciliation qui devra proposer un règlement à l’amiable. Cette commission est composée de deux conciliateurs et d’un juge dont le rôle doit rester effacé. La procédure est obligatoire pour les affaires de droit de la famille. Si les parties n’acceptent pas la proposition de la commission au bout d’un mois, l’une d’entre elles peut alors saisir le tribunal pour un procès.

 

 En revanche on fera remarquer que les japonais n’aiment pas l’arbitrage, il leur paraît anormal de prévoir à l’avance dans un contrat que l’on pourrait ne pas s’entendre. Les clauses d’arbitrage sont employées, mais presque exclusivement dans le domaine du commerce extérieur.

 

 On voit donc que le droit japonais a tenu compte du désir de la population de conserver les mœurs traditionnelles. Remarquons cependant que les choses sont en train de changer et que la jeunesse n’est pas aussi attachée à ces principes de comportement social.

 

 

Section III : Notions fondamentales de droit japonais

 

 (66) Le code civil japonais a repris la structure du code allemand, il est donc divisé en 5 parties : une partie générale, une partie sur les droits réels, une sur les obligations, puis sur la famille et enfin sur les successions. On constate donc une partie générale édicte des principes qui sont commun à tous les actes juridiques. Mais certains emprunts au droit français ont également été introduits dans ce code.

 Nous verrons donc ces particularités dans le cadre d’un paragraphe 1^er sur la responsabilité, puis d’un paragraphe 2 sur les contrats, et d’un paragraphe 3 sur les biens.

Paragraphe 1^er : La responsabilité délictuelle

 

Il faut préciser quelques principes généraux : le droit japonais de la responsabilité est très inspiré du droit allemand, avec cependant quelques influences françaises.

 Comme le code civil français, le paragraphe 709 du code civil japonais édicte un principe général qui est le suivant : « Quiconque lèse les droits d’autrui intentionnellement ou par négligence est tenu de réparer le dommage qui en résulte ». On voit donc nettement une influence française, mais on voit également une influence allemande dans le fait que la responsabilité suppose la faute et une atteinte portée à un droit. La jurisprudence japonaise considère que cette atteinte peut porter sur un droit subjectif ou consister dans la violation d’une règle objective de la loi.

 L’influence française se fait sentir au niveau de la réparation du dommage, puisque le droit japonais comme le droit français répare à la fois le dommage matériel et moral, ce que ne répare pas le droit allemand.

 

 Il y a un certain nombre de régimes spéciaux de responsabilité : il s’agit des cas dans lesquels la faute est présumée et le responsable ne peut se libérer qu’en établissant qu’il n’a pas agi de façon répréhensible ou que le préjudice est dû aux agissements d’un tiers ou de la victime.

 Quatre régime spéciaux existent : la responsabilité du fait des préposés, la responsabilité des enseignants pour les dommages causés par leur élèves, la responsabilité du fait des bâtiments pour défaut de construction ou d’entretien, la responsabilité pour les accidents causés par des véhicules lors de la circulation automobile (qui a été réformée par une loi de 1955). Dans les trois premiers cas de responsabilité, on remarquera une influence allemande assez nette.

 

 

Paragraphe 2 : Le droit des contrats

 

Le droit des contrats est également assez proche du droit allemand. En ce qui concerne d’abord la formation du contrat, on retiendra que l’offrant peut à certaines conditions, comme en droit français et non comme en droit allemand, retirer son offre. En ce qui concerne la validité du contrat, le contrat peut être déclaré nul s’il viole une règle impérative, l’ordre public ou les bonnes mœurs. Quant aux vices du consentement, la partie dont le consentement est vicié peut révoquer le contrat par décision unilatérale. Ces vices sont les vices connus : l’erreur ayant entaché l’expression du consentement ou sur les motifs de l’engagement, le dol, la violence.

 L’interprétation du contrat par les juges japonais se fait avec circonspection, le contenu du contrat et l’intention des parties étant supposés être clairs.

 Quant à l’inexécution, elle permet au créancier d’exiger des dommages-intérêts. La formulation dans le paragraphe 415 du code civil japonais de la responsabilité contractuelle est générale, comme en droit français. Mais ensuite, le code se réfère à des cas d’inexécution développés dans le BGB allemand, tels que l’impossibilité à exécuter ou le retard. Contrairement au droit français, la responsabilité contractuelle peut être cumulée avec la responsabilité délictuelle.

 

 

Paragraphe 3 : Le droit des biens

 

Celui-ci suit plutôt le modèle français. Le droit de la propriété est défini comme le modèle français et le code japonais précise comme en France que les droits réels sont en nombre limité. Les sûretés sont le gage, l’hypothèque et le privilège. Mais la pratique japonaise a ajouté, à l’image de l’Allemagne, la réserve de propriété et la cession fiduciaire (c’est-à-dire le transfert de propriété à titre de garantie).

 Quant au transfert de propriété dans le cadre d’une vente, il suit les principes du droit français et non allemand.

 

 

 

 On fera remarquer pour conclure cette présentation sur le droit japonais, qu’il ne faut pas se fonder sur tout ce qu’il vient d’être dit pour en déduire que tout le droit japonais est qu’à l’image des droit français et allemand. Certains secteurs du droit sont plus originaux comme le droit de la famille qui n’est pas étudiée ici.

 

Chapitre II : Le droit chinois

 

(67) Comme le Japon, la Chine a une traduction juridique très réduite. A la base de la tradition chinoise se trouve l’idée qu’il existe un ordre cosmique que les hommes doivent respecter et qui implique d’établir des relations harmonieuses avec ses semblables. Cela signifie entre autre que l’on doit rechercher la conciliation, l’accord négocié. Il en résulte une très grande méfiance à l’égard du droit, lequel est réservé aux barbares qui ne respectent pas la morale et la société. Les chinois ne sont donc pas favorables au droit et aux juristes, qu’ils accusent d’ailleurs de susciter des obstacles à la conciliation.

 Contrairement au Japon, en revanche, la Chine n’a pas véritablement modernisé son droit. Et lorsqu’elle l’a fait, cela s’est produit sur la base de la doctrine communiste. Les communistes, d’ailleurs dans l’ensemble, ont plutôt conservé la vision de la tradition chinoise. Depuis quelques années cependant, on assiste à une accélération des réformes et on peut se demander si celles-ci ne constituent par un tournant dans l’histoire du droit chinois.

 Nous nous attacherons dons d’abord à rechercher les conditions de formation du droit chinois.
Puis nous préciserons quelles sont les sources de ce droit.

 

 

Section I : La formation du droit chinois

 

On retiendra là encore deux grandes périodes dans l’histoire du droit chinois. Tout d’abord, sous l’empire, le droit chinois joue un rôle mineur. Puis ensuite, au XXe siècle, des efforts de construction d’un véritable droit ont vu le jour.

 

 

Paragraphe 1^er : Le rôle mineur du droit dans la Chine impériale

 

Comme nous l’avons dit, la Chine traditionnelle est hostile au droit, les rites sont considérés comme plus importants et si un certain droit existe, il a un rôle très effacé.

 

 La place des rites : suivant la doctrine de Confucius qui a vécu de 479 à 551 avant J.C, le gouvernement par les hommes est supérieur au gouvernement par les lois. La cellule de base est la famille, qui est organisée sous l’autorité quasi-absolue du chef de famille. Toutes les institutions sont conçues sur ce modèle, qu’il s’agisse de l’Etat ou des collectivités publiques. Les rites prescrits par les coutumes doivent être suivis par tous ceux qui exercent une autorité pour éviter tout arbitraire. Quant aux personnes inférieures, elles doivent être soumises à l’autorité. Les rites sont là pour les aider à respecter cette soumission.

 Le confucianisme reconnaît 5 grandes vertus : l’amour du prochain, la droiture, la sagesse, la moralité, la sincérité. Ces vertus et ces rites doivent permettre aux individus de se comporter en société sans qu’il faille faire appel à la loi.

 

 Si vraiment le recours à la justice est nécessaire, elle est alors rendue par des fonctionnaires ayant passé des examens littéraires et connaissant de toute façon assez peu le droit.

 

 Quelle est la place de la loi ? La loi n’est pas totalement inexistante, mais elle a un rôle secondaire. Au IIIe siècle avant J.C, l’école des légistes a proclamé la nécessité de l’établissement de lois permanentes que les fonctionnaires devraient connaître et appliquer. Mais cette théorie n’eut qu’un succès très passager et le confucianisme reprit le dessus.

 La loi ne joue donc qu’un rôle amoindri. Il y a bien eu des codes qui furent établis, mais ils ne comportaient que des dispositions administratives ou criminelles. On notera que le code le plus ancien date de 221 avant J.C.

 En revanche, la coutume joue un rôle important, elle réglait à une époque tout le droit privé.

 

 

Paragraphe 2 : Les efforts de construction d’un droit

 

 

 Il faut distinguer les efforts qui ont été faits vers une certaine occidentalisation de ceux qui ont été faits sous le régime communiste.

 

 L’influence du modèle occidental : dans la seconde moitié du XIXe siècle, le gouvernement chinois se trouva confronté à des problèmes d’extraterritorialité, en raison du fait que les ressortissants des puissances occidentales échappaient aux juridictions chinoises.

 En outre, les intellectuels chinois souhaitaient une réforme du système juridique. Une codification fut donc entreprise inspirée du modèle européen. En 1903, un code de commerce fut rédigé, en 1910 un code pénal et en 1911 un code civil. Même après la proclamation de la république en 1911, les travaux reprirent. Une constitution et six codes furent adoptés, notamment le code civil de 1929 inspiré du droit allemand toujours en vigueur à Taiwan. Ces codes furent appliqués jusqu’en 1949. Quel est l’impact de ces codes ?

 Cet impact était en réalité assez limité, il ne s’agissait que d’une façade derrière laquelle les idées traditionnelles demeuraient présentes. La mentalité chinoise ne subit elle aucun changement. Ces textes ne furent appliqués que lorsqu’ils correspondaient aux codes populaires de l’équité et des convenances. Même les juges conservaient l’habitude de juger fréquemment selon les rites confucéens au lieu d’appliquer le code.

 

 La Chine communiste : le 1^er octobre 1949 est proclamée une République populaire. On constate cependant que bien que communiste, la Chine qui avait commencé à suivre la voix communiste s’en est ensuite démarquée et elle a trouvée sa propre voix.

 Lors de la période que l’on pourrait qualifier de soviétique, toutes les lois et textes antérieurs furent abrogés, tous les tribunaux furent abolis par le programme commun de 1949 qui joua le rôle de constitution provisoire. Il sembla alors que l’on allait reconnaître comme en URSS, la prééminence de la loi parce qu’elle est le moyen le plus pratique pour changer la société.

 Des lois pour réorganiser cette société furent passées sur le modèle soviétique, des lois furent également passées pour régir le droit privé (lois sur le mariage, sur la réforme agraire, sur les syndicats, sur l’organisation judiciaire etc.). Une commission de codification fut créée. En 1954, une constitution fut rédigée, calquée sur l’URSS de 1936.

 Mais la Chine va changer d’orientation à partir de 1957 pour adopter le marxisme maoïste. Contrairement à l’Union soviétique, la Chine donne alors la priorité aux modifications de la société et non pas comme l’URSS à l’amélioration de la croissance économique. Trois constitutions se suivirent de 1954, 1975 et 1978. Pendant cette époque, la politique du parti remplace le droit. Après la révolution culturelle qui rejette à la fois le confucianisme et les intellectuels, et qui met l’accent sur la lutte des classes, les anciens dirigeants sont arrêtés et leur procès a lieu.

 C’est à partir de 1979 qu’une politique d’ouverture et de réforme est mise en place Deng Xiao Ping, avec une vision assez pragmatique. Deng Xiao Ping disait « peu importe que le chat soit blanc ou noir, du moment qu’il attrape les souris ». Une nouvelle constitution est établie en 1982. Les principes communistes ne sont abandonnés, mais des réformes ont lieu pour favoriser le développement économique. Le système juridique est alors réhabilité. Depuis les années 80, de grands efforts ont été faits pour assurer la sécurité juridique aux investisseurs étrangers. Des facultés de droit ont été créées, un développement de la formation juridique a été entrepris.

 

 

Section II : Les sources du droit chinois

 

(68) Après ce qui a été dit sur l’évolution historique du droit en Chine, on ne sera pas surpris d’apprendre que la hiérarchie des sources se présente de façon très différente selon que l’on regarde le droit traditionnel ou le droit moderne.

Suivant le droit traditionnel, la source principale est la doctrine confucianiste. Toute autre source écrite est regardée avec méfiance et ne peut être que subsidiaire.  Dans le droit moderne cependant, les choses semblent avoir évolué. La constitution du 4 octobre 1982 prévoit des lois dont elle reconnaît la valeur de norme supérieure. Cependant, un flou certain entoure la hiérarchie des différentes sources, dont certaines n’occupent qu’une place très annexe.

Nous parlons de la constitution, puis de la hiérarchie et rapidement des autres sources.

 

 

Paragraphe 1^er : La constitution

 

 La constitution actuelle a été modifiée en 1993 et en 1999. Elle contient donc les grandes orientations de la réforme entreprise par Deng Xiao Ping. 4 grands principes fondamentaux sont alors proposés :

- L’affirmation de la voix socialiste ;

- Le maintien de la dictature démocratique populaire ;

- La référence au marxisme, léninisme et à la pensée de Mao Tsé-toung ;

- Le rôle du dirigeant du communiste chinois.

 Mais d’autres principes importants sont également proclamés dans ce texte. Ainsi, sont affirmés les droits du citoyen (articles 55 et 56). En outre, la constitution autorise les entreprises et les investisseurs étrangers à investir en Chine et à collaborer avec des entreprises chinoises. Cependant, on remarquera qu’il réaffirme aussi la prédominance de l’économie d’Etat et de l’économie collectiviste. Depuis la modification de 1999, la constitution mentionne également le développement de l’économie de marché socialiste, dont l’économie non publique constitue une part importante ce qui légalise la formation des entreprises privées. Enfin, la constitution se réfère pour la première fois au concept d’Etat de droit : L’article 5 énonce : «  la république populaire de Chine gouverne le pays en conformité avec la loi et construit un pays socialiste gouverné par la loi ». 

 

 

 Paragraphe 2 : La hiérarchie des normes

 

 Cette hiérarchie est assez floue car les normes édictées par les différents organes ne sont pas classés et la frontière entre ces organes est confuse.

 Au somment semble bien se trouver la constitution et les lois fondamentales adoptées par l’assemblée nationale populaire qui est l’organe suprême de l’Etat et exerce le pouvoir législatif avec le comité permanent.

 Puis, semble devoir être placées les lois adoptées par le comité permanent, c’est-à-dire les lois ordinaires. Viennent ensuite les règlements du conseil des affaires d’Etat qui constitue le gouvernement central et est dirigé par le premier ministre. Enfin, on placera les règlements locaux.

 On remarquera que les conventions et traités internationaux sont reconnues supérieures au droit interne.

 

 Il faut aussi indiquer que cette qualification n’est qu’à titre indicatif et que la Chine ne semble pas très préoccupée à l’heure actuelle par cette question. L’inconvénient de cette ambiguïté de la hiérarchie des normes, c’est que de nombreux textes sont contradictoires ou se chevauchent. La situation n’est pas améliorée par l’absence d’un véritable contrôle de constitutionnalité. Certes, il existe une forme d’un tel contrôle, les actes du comité permanent peuvent être contrôlés par l’assemblée nationale populaire qui peut les modifier ou les annuler (article  62). Mais aucun contrôle n’existe pour les textes édictés par l’assemble populaire elle-même. Pourtant, on va constater que la législation s’est beaucoup développée ces dernières années.

 

 La loi, fa 法, en chinois : depuis deux décennies, des lois importantes ont été promulguées qui ont permis d’établir le nouveau système de l’économie de marché socialiste. Le 15^ème congrès du parti communiste chinois a programmé la passation de nombreuses lois pour le futur afin d’atteindre cet objectif. Pour ce qui est du droit privé, un texte fondamental appelé principes généraux du droit civil a été publié en 1986. Il présente tout les aspects d’un code même si il n’en est pas un. Il part des concepts du droit civil et de responsabilité pour préciser les personnes, leurs droits, les principes de la responsabilité civile, le droit de la propriété, le droit des obligations, le droit de la propriété intellectuelle. Le droit de la famille est quant à lui réglementé par des dispositions éparses : loi sur le mariage de 1980, loi sur l’adoption de 1991 modifiée en 1998, loi sur les succession de 1985. On ajoutera des textes sur les marques, les sûretés, les brevets, les contrats (1999).

 Actuellement, de nombreuses voix s’élèvent en faveur de l’établissement d’un vrai code civil qui regrouperait toutes ces dispositions éparses.

 

 En droit commercial, une multitude de textes fondamentaux ont été élaborés : loi sur les sociétés en 1993, loi sur le commerce maritime en 1992, sur la faillite en 1986, loi bancaire sur les assurances, les titres, l’entreprise unipersonnelle, la concurrence, la protection du consommateur, l’arbitrage, sans compter de nombreuses lois sur le droit économique en général.

 

 Enfin, nous signalerons qu’un code pénal a été rédigé en 1979 et révisé en 1997 qui définit les catégories d’infraction, établit des sanctions dans un esprit nouveau puisqu’il reconnaît le principe de la légalité des délits et des peines. La procédure pénale a été également modifiée (code de 1979, refondu en 1996) qui proclame que nul ne peut être reconnu coupable sans un jugement prononcé selon la loi par un juge (article 12 du code de procédure pénale).

 

 Quelles sont les autres sources du droit ? Les coutumes et la jurisprudence. Elles n’occupent actuellement qu’une place assez accessoire. Mais les choses seront peut-être amenées à se modifier en ce qui concerne la jurisprudence de la cour suprême populaire.

 

 Il faut dire quelques mots de l’organisation judiciaire. Au niveau supérieur de l’organisation judiciaire se trouve la cour suprême populaire divisée en plusieurs chambres et composée de juges nommés par le comité permanent. Elle a compétence pour dire le droit, elle juge en dernier ressort et tous les tribunaux sont placés sous son autorité.

 Ces tribunaux sont les tribunaux populaires locaux qui comprennent trois échelons. Les tribunaux de district pour la première instance, tribunaux de droit commun des affaires quotidiennes (il y en a 3000), les tribunaux intermédiaires dans les grandes villes ou les préfectures (380), et les cours supérieures de provinces (il y en a 31 qui correspondent aux cours d’appel).

 Il y a aussi des tribunaux populaires spéciaux, des juridictions spécialisées.

 

 La fonction de ces tribunaux a changé. Elles ont été longtemps au service de la dictature du prolétariat, mais actuellement ils tranchent les litiges pénaux, commerciaux, civils et administratifs suivant la procédure classique.

 De plus, les Chinois tentent à recourir plus souvent à la justice. Malgré cette évolution, la jurisprudence est peu prise en compte, seule celle de la cour suprême commence à se développer. Les arrêts qu’elle rend s’efforcent d’ailleurs de dégager des principes juridiques faisant autorité.

 

 

 En conclusion, même si l’on constate d’un développement de l’intérêt pour le droit en Chine est actuellement réel, la tradition millénaire demeure encore présente et des techniques comme la médiation occupent encore une place très importante dans le règlement des litiges.

 

 

 

LES DROITS AFRICAINS

 

 

 

 

(69) Le terme de droit africain n’est pas tout à fait exact : seront ici étudiés en effet les droits de l’Afrique sub-saharienne, l’Afrique noire ; le Maghreb ayant été abordé avec l’étude du droit musulman. En outre, on ajoute habituellement Madagascar à cette liste.

Le droit des pays africains a été marqué par la colonisation. Lorsque la décolonisation est intervenue, le droit applicable est souvent restée le même, mais depuis la fin du XXe siècle certains pays ont apporté des modifications significatives à leur droit et certains réhabilitent les valeurs traditionnelles. En outre, une expérience intéressante d’harmonisation des droits a été entreprise dont il faudra parler : l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA).

 Dans une section I, nous verrons la formation des droits africains ; dans une section II, les grandes tendances des droits actuels.

Section I : La formation des droits africains

 

Lorsqu’on étudie le droit des pays d’Afrique, deux périodes s’opposent clairement : la période précoloniale dominée par un droit coutumier et la période de colonisation qui a juxtaposé au droit traditionnel un droit importé des pays européens, de conception totalement différente

 

 

Paragraphe 1^er : La période précoloniale

 

Pendant des siècles l’Afrique a construit un ensemble de traditions et de coutumes qui ont gouverné la vie des Africains. Nous verrons donc d’abord ce droit coutumier. Puis des influences extérieures surtout religieuses se sont manifestées. Nous verrons donc en second les influences extérieures.

 

 

A) Le droit coutumier

 

L’obéissance à la coutume ne relevait pas d’une quelconque autorité, elle se faisait spontanément par respect des ancêtres, crainte des puissances surnaturelles et de l’opinion des autres. Ces coutumes étaient très nombreuses et diverses. Leur influence dépendait de l’importance du groupe social dans lequel elles étaient appliquées. Cependant, certains traits communs peuvent être relevés entre ces coutumes qui permettent de les étudier globalement.

 

Le premier de ces traits est essentiel, c’est l’importance du groupe social.
Trois groupes sociaux peuvent coexister : il s’agit de la famille, du clan ou de la tribu. Les droits individuels ne sont pas reconnus. Toutes ces communautés reposent sur le principe d’autorité du père, qu’il s’agisse de la famille ou du clan ou de la tribu. Précisons que le clan est une famille de très grande taille et que la tribu est un groupement de familles ayant une communauté d’intérêts sociaux, culturels et linguistiques.

Dans tous ces groupes sociaux, le père administre les biens communs mais la terre appartient aux ancêtres et aux générations à venir, et non pas aux hommes actuels. Le père prend des décisions qui sont sans appel et qui peuvent aller jusqu’à l’exclusion du clan ou de la tribu. Il est assisté par un conseil de famille qui légifère sur les affaires les plus importantes.

Dans le village, les chefs de famille admettent l’autorité du chef de village qui peut juger les conflits interfamiliaux. Le chef de village est lui aussi assisté par un conseil, le conseil du village qui oriente la politique du village. Enfin, les anciens jouent un rôle important, tout aîné est considéré comme ayant acquis la sagesse et l’expérience. Les mariages sont des alliances entre familles, ce système ne laisse que peu de place à l’individu qui se définit plus par ces obligations par rapport à la communauté que par les droits dont il pourrait disposer.

Les litiges sont réglés par conciliation, la justice vise à réconcilier les parties et à restaurer l’harmonie dans le groupe social et non à appliquer le droit. La notion même de juste, ce qui est juste, est différente de celles des européens. Ce qui importe, c’est de restaurer l’harmonie et la cohésion du groupe et de non pas d’attribuer à chacun ce qui était supposé lui être dû.

 

 Les difficultés de la connaissance des coutumes : ces coutumes sont orales, elles ne sont pas classées. Les concepts qui sont sous-jacents sont très différents des nôtres, elles ont souvent été mal-interprétées lorsqu’elles ont été décrites. De plus, il est difficile de savoir si la présentation qui est faite par une personne d’une coutume correspond bien à son contenu ou si celle-ci donne sa propre version des choses. Des ouvrages – les coutumiers – ont été établis à l’époque de la colonisation surtout en Afrique francophone, mais ils sont de valeur très inégale. De plus, des influences religieuses ont pu dénaturer certaines coutumes.

B) Les influences religieuses

 

L’Afrique a connu l’évangélisation puis l’islamisation. L’influence du christianisme s’est manifestée à partir du IVe siècle, à l’époque particulièrement en Ethiopie et plus tard au fur et à mesure de l’installation des Européens. L’islamisation, quant à elle, a commencé au IXe siècle. Ces deux religions ont influé sur les coutumes, mais de façon très variable. Elles n’ont pas fait disparaître les coutumes, en revanche les coutumes ont perdu le lien qu’elles avaient avec le surnaturel et le magique. Elles n’ont plus été considérées comme imposées par l’ordre du monde.

 

 

Paragraphe 2 : La période coloniale

 

A la fin du XIXe siècle, tout le continent africain se trouva soumis à la colonisation. Par la conférence de Berlin de 1884-1885, les puissances coloniales européennes se partagèrent le continent, elles apportèrent leur modèle de société et leur système juridique, mais durent composer avec les règles coutumières traditionnelles. Ces dernières en subirent une transformation. Nous verrons d’abord la réception des droits européens, puis la transformation du droit coutumier.

 

 

A) La réception du droit européen

 

La situation s’est présentée de manière différente selon que les colonisateurs étaient espagnols, français et portugais ou qu’ils étaient britanniques. Les premiers eurent une politique d’assimilation qui était considérée comme l’aboutissement de l’action civilisatrice. En revanche, les Britanniques eurent une politique d’administration indirecte, ils laissèrent les africains se gouverner selon leur coutumes, mais sous le contrôle des Anglais.

On remarquera cependant que si les modes d’administration étaient différents, les résultats ont été plus ou moins les mêmes. La réception du droit européen a été facilitée par le fait que le droit coutumier n’était pas adapté à la nouvelle société. Pourquoi ? Le droit nouveau dût être établi concernant le commerce entre les contrées africaines, le droit coutumier ne connaissait qu’un nombre limité de contrats, ceux nécessaires à la vie rurale. La très grande partie des règles du commerce fut donc importée d’Europe. Même en ce qui concernait les relations entre les individus, le droit coutumier ne réglait que les rapports dans les groupes sociaux. Avec l’arrivée des Européens qui n’appartenaient pas à ces groupes, il fallut faire appel à d’autres règles. Par conséquent, à côté des tribunaux traditionnels qui ne pouvaient régler ce type de problèmes durent se créer des juridictions appliquant ce droit nouveau, exemple un litige entre un Européen et un Africain.

 

Mais quel droit européen va t-on appliquer ? Dans l’Afrique francophone et à Madagascar, les codes et les lois françaises ne furent appliqués que dans la mesure où l’application de règles particulières n’était pas prescrite. De même dans les colonies espagnoles, portugaises ou au Congo belge.

Dans les colonies britanniques, les régimes variaient selon les régions. Dans certaines, la Common Law était appliquée telle qu’elle était en vigueur en Angleterre : exemple, en Zambie, en Somalie britannique et au Ghana. Dans d’autres, le droit anglais n’avait qu’une valeur subsidiaire, on appliquait le droit britannique de l’Inde au Kenya ou en Ouganda. Enfin, dans les pays du Sud de l’Afrique (exemple le Zimbabwe, le Botswana ou le Lesotho), on appliquait le droit hollandais. Ce droit européen pouvait être modifié par le législateur local ou par les cours locales. De sorte que le droit appliqué en Afrique se différencia peu à peu du droit des pays colonisateurs.

 

 

B) La transformation du droit coutumier

 

Le droit européen fut appliqué principalement dans des domaines où il n’y avait pas de règles coutumières. Mais même dans les domaines du droit coutumier, certains principes furent écartés car non acceptables pour les gouvernements coloniaux.

Ainsi en Afrique Française, des dispositions furent prises pour améliorer la condition de la femme même si elles ne furent pas trop suivies. En Afrique anglaise, les cours reçurent le pouvoir d’écarter les coutumes si celles-ci étaient contraires à la justice, à l’équité ou à la conscience.

Ce n’est pas donc pas tant par un processus volontaire que le droit coutumier se transforma mais plutôt en raison de l’évolution de la société africaine elle-même. L’apparition de phénomènes nouveaux comme l’économie monétaire, l’urbanisation, la diffusion de l’instruction, la propagation des idées individualistes ou simplement le contact avec les Européens créèrent un milieu différent de celui dans lequel les coutumes avaient été établies. Un grand nombre d’Africains en vinrent à remettre en cause ces coutumes.

L’organisation des juridictions coutumières par les autorités coloniales n’améliora pas cette situation ; les autorités traditionnelles furent remplacées par des fonctionnaires assistés d’assesseurs connaissant plus ou moins les coutumes. Les modes traditionnels de règlement des litiges furent souvent abandonnés. Même dans les pays anglophones où les autorités coloniales laissèrent l’administration antérieure en place, le droit coutumier fut dénaturé et son application faussée en raison du désir d’éliminer l’arbitraire et de garantir les droits des individus.

Dans ces pays anglophones en effet, les juges européens ou formés à l’européenne qui furent appelés à appliquer les coutumes le firent à la lumière de concepts européens et les traitèrent comme des questions de fait qu’il fallait prouver, retenant notamment le caractère notoire ou non de la coutume.

 

 

Section II : Les grandes tendances des droits actuels

 

(70) Après l’indépendance, un grand nombre d’Etats ont conservé transitoirement le droit qui s’appliquait à l’époque coloniale, même dans les pays ayant adopté un régime socialiste ; mais après quelques décennies, des modifications ont eu lieu. On remarque qu’aucun Etat n’a envisagé d’abroger le droit d’inspiration coloniale. En revanche, les transformations de ces pays tant au plan économique que politique et social ont eu pour conséquence un mouvement de réforme important. Ce mouvement a d’abord eu lieu à l’intérieur des Etats comme nous le verrons dans un paragraphe 1^er. Mais elle a également conduit plusieurs Etats africains à se regrouper au sein d’une organisation appelée OHADA dont nous parlerons au paragraphe 2.

 

 

Paragraphe 1^er : L’évolution du droit au sein des Etats indépendants

 

Cette évolution a consisté à la fois à rétablir les valeurs traditionnelles et en même temps à faire avancer le pays vers une société moderne. De ces deux impératifs quelque peu contradictoires ont résulté un certain nombre de difficultés à établir un système cohérent et unifié. Nous verrons d’abord les efforts de réhabilitation des coutumes, puis ceux de la codification.

A) La réhabilitation des coutumes et ses limites

 

Après la décolonisation, beaucoup de nouveaux gouvernants ont estimé que le rétablissement des coutumes devrait permettre de revenir à des valeurs morales traditionnelles, préférables à l’individualisme excessif des sociétés occidentales. Des efforts ont donc eu lieu en ce sens ; par exemple au Tanganyika des coutumiers ont été rédigés en langue swahilie dans le but d’unifier les coutumes ; à Madagascar, l’assemblée a ordonné de codifier les coutumes. On signalera en outre que l’université de Londres, avec l’aide des Etats concernés, a élaboré des ouvrages présentant les coutumes du Kenya, du Malawi ou du Botswana sur des questions telles que le droit du mariage, le droit des biens ou le droit des successions.

Mais cette réhabilitation a des limites. Ces efforts de réhabilitation des coutumes se sont heurtés à divers obstacles. Les dirigeants africains, généralement formés dans des pays occidentaux, ont adopté des modèles occidentaux. Dans leur désir d’unifier leur pays, ils se sont montrés défavorables à une société pluraliste. Or, les coutumes donnaient un rôle important à la tribu et au clan au détriment de l’Etat. Les dirigeants ont donc cherché à imposer une coutume unifiée ce qui l’a dénaturé. La souplesse et l’esprit de conciliation qui dominaient l’application de ce droit coutumier ont disparu au profit d’une règle unique et d’une certaine rigidité. Ce mouvement a été amplifié par les atteintes qui ont été portées au système de la dualité de juridiction.

On rappellera que des juridictions spécialisées en droit coutumier côtoyaient les juridictions jugeant suivant le droit moderne. Cette organisation a été remise en cause un peu partout. Beaucoup d’Etats ont complètement supprimé les juridictions coutumières, exemple le Sénégal, la Côte-d’Ivoire, le Mali, le Rwanda. D’autres ont supprimé la dualité de juridictions, mais maintenu à l’intérieur des tribunaux une formation spéciale composée d’assesseurs coutumiers, par exemple le Cameroun, le Bénin, le Congo, le Gabon. Mais par la suite, ces formations elles-mêmes ont disparu.

Enfin, il faut tenir compte de l ‘évolution de la société. Les droits coutumiers avaient déjà perdu une partie de leur influence à la suite de leur confrontation au christianisme et à l’islamisme. Le droit coutumier qui en était résulté était resté celui de groupes sociaux paysans, plus ou moins isolés les uns des autres. La société moderne implique la présence des villes qui ne peuvent suivre ces règles inadaptées à leur mode de vie.

 

 

B) Les efforts de codification

 

Un mouvement important de codification a eu lieu, tant dans les anciennes colonies des pays romano-germaniques que dans celles de l’empire britannique. Dans les pays francophones, de nouveaux codes ont été publiés depuis l’indépendance jusqu’aux années 1970. Même les Etats anglophones ont suivi ce mouvement : exemple le Ghana et le Nigeria.

Les matières d’abord concernées par cette codification ont été le droit pénal et la procédure pénale, le droit du travail, le droit des obligations et le droit de la nationalité. Mais beaucoup d’Etats ont également codifié leur droit dans des domaines traditionnellement réservés au droit coutumier, tels que le régime foncier (ainsi en est-il au Sénégal ou au Kenya), le droit de la famille (Sénégal, Togo). Quelques Etats ont adopté un système du tout code en codifiant quasiment toutes les branches du droit, c’est le cas du Sénégal, de la Côte-d’Ivoire ou du Cameroun.

Quelle est la portée de ce mouvement de codification ? La portée de ce mouvement doit être relativisée, en effet de nombreux textes ne sont pas véritablement appliqués par la masse des africains. Selon certaines études, 80 à 90 % de la population continuerait à vivre selon un mode traditionnel. En outre, beaucoup de pays d’Afrique sont confrontés à des difficultés sociales : guerres, famine… telles que la réforme du système juridique n’est pas dans les priorités. Pour parler en langage courant, le gouvernement à d’autres chats à fouetter.

Enfin, on peut s’interroger s’il est souhaitable que l’Afrique adopte un droit complètement occidentalisé. L’état de la société africaine n’est pas celui des pays européens, par exemple l’établissement du droit de propriété des terres ne mène à rien s’il ne s’accompagne pas de réformes agraires et de mesures permettant aux paysans de mettre en valeur ces terres.

 

 

Paragraphe 2 : L’OHADA ou Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires

 

(71) Suite à la décolonisation, l’Afrique a éclaté en une multitude d’Etats qui reprenaient les anciennes divisions territoriales de l’époque coloniale. Or, ces divisions avaient bien souvent été établies pour des raisons administratives sans tenir compte des problèmes ethniques locaux. Il en est résulté de nombreux conflits. Certains Etats d’Afrique ont tenté de faire face à ce problème par l’intermédiaire d’une coopération visant à assurer à l’image de l’Union européenne le développement économique, mais aussi l’harmonisation du droit, particulièrement du droit des affaires d’où l’OHADA.

Le 1^er octobre 1993 a eu lieu la signature à Port-Louis dans l’île-Maurice du traité relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Seize Etats y participent actuellement, l’idée du traité est d’harmoniser le droit des affaires par l’élaboration ou l’adoption de règles communes adaptées à la situation des économies des Etats parties. Par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour les règlements de différents contractuels.

7 textes uniformes ont été élaborés dans ce cadre : en droit commercial général, en droit des sociétés commerciales, en ce qui concerne le GIE, sur les sûretés, sur les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, sur l’arbitrage, sur la procédure collective d’apurement du passif et sur la comptabilité des entreprises.

Pour mettre en œuvre ces textes de droit unifié, 4 institutions ont été instaurées : d’abord un conseil des ministres qui est l’organe de décision et adopte les textes uniformes. Ensuite, une cour commune de justice et d’arbitrage qui veille à interpréter et à appliquer le traité et les textes uniformes. Ensuite un secrétariat permanent qui assiste le conseil et prépare les projets des textes uniformes. Et enfin une école régionale supérieure de la magistrature qui a pour objet la formation de magistrats et d’auxiliaires de justices au bénéfice des Etats membres de l’OHADA.

D’autres projets de textes sont en chantier, en droit du travail, en droit de vente aux consommateurs, en droit du transport…

Suivant l’article 10 du traité, les textes adoptés ont force obligatoire et sont supérieurs aux dispositions du droit interne. Ils sont en outre d’application directe dans les Etats parties au traité. Il en résulte qu’ils remplacent les droits locaux et que dans les matières traitées, le droit est unifié entre les 16 Etats membres.

Cet effort d’harmonisation est suivi avec grand intérêt par les juristes et par d’autres pays d’Afrique, dont certains adhéreront probablement dans un avenir proche au traité de l’OHADA.

 

 

 

 

 

 

LES DROITS SCANDINAVES

 

 

 

 

 (72) Pour terminer ce cours, nous parlerons rapidement des droits scandinaves car ils présentent quelques particularités intéressantes et représentent également un effort intéressant de coopération.

 Certains droits ne peuvent être véritablement rattachés à aucun système étudié. Ils reprennent en réalité les éléments de plusieurs droits en les intégrant au sein d’un droit unifié. Il en est ainsi en particulier du droit d’Israël que nous n’étudierons pas ici, et également des droits des pays scandinaves.

 Le droit des pays scandinaves peut être placé globalement dans la famille des droits romano-germaniques. Mais il a énormément de particularités, de sorte qu’il est préférable de l’étudier séparément. On appelle également ces droits les droits nordiques. En réalité, ils ne concernent pas seulement la Scandinavie, c'est-à-dire le Danemark, la Finlande, la Norvège et la Suède mais également l’Islande. Ces pays ont historiquement tissé entre eux des liens tellement étroits qu’il en est résulté un système juridique proche. Ils ont subi des influences diverses et leur système synthétise les principes de plusieurs droits européens. Les emprunts qu’ils ont faits aux droits étrangers puisent surtout à la source romano-germanique, le droit civil allemand ayant fortement influencé le droit des obligations et celui de la propriété par exemple.

 Mais les juristes scandinaves ont eu une approche pragmatique qui est plutôt celle des juristes de la Common Law. En outre, il est des secteurs du droit où ils font preuve d’une grande originalité : ainsi en est-il du droit pénal. On remarquera par exemple que la peine d’emprisonnement à perpétuité n’est pas connue du droit scandinave mais une peine maximale de 15 ans.

 Ces différents Etats ont recherché très tôt à rapprocher leur droit. Ils ont donc des droits très similaires à bien des égards. Nous prendrons comme exemple la Suède et nous dirons quelques mots des autres pays scandinaves, et enfin nous parlerons de la coopération juridique nordique qui a permis ces rapprochements.

 

 

 I. Le droit suédois

 

 (73) Après une présentation rapide de la formation historique de ce droit, nous indiquerons quelles sont les sources actuelles du droit suédois.

 

A) Formation historique

 

 Jusqu’au milieu du XIe siècle (période des Vikings, de 800 à 1050), la Suède reste isolée du reste de l’Europe. Son droit est basé sur des anciens droits germaniques. Suite à la christianisation du royaume, une société de type féodale s’installe, de nombreuses coutumes locales se développent. Au XIIe siècle, on commença à regrouper ces règles dans des écrits.

En 1397 est signé entre la Suède et le Danemark le traité qui crée l’union de Calmar qui durera jusqu’en 1521. Dans ce traité les trois royaumes nordiques (la Suède, la Norvège et le Danemark) s’unissent. Dès le milieu du XIVe siècle sont publiés plusieurs codes, en différenciant les codes pour la campagne et ceux pour les villes. Ces textes resteront appliqués jusqu’ en 1734.

Durant la seconde moitié du XVIIe siècle, la Suède, sous la houlette de Gustave Adolphe II, devient un Etat moderne en Europe ; la doctrine suédoise est alors en rapport constant avec le reste de l’Europe. Pendant cette période, plusieurs codes sont rédigés sur le droit privé et le droit pénal. Ainsi en 1734, un nouveau code national de Suède est publié, il est composé de plusieurs livres dont chacun constituait un véritable code. Ce code est toujours en vigueur.

A l’époque napoléonienne, les pays nordiques subissent de grand changements quant à leur condition politique et au climat intellectuel. En revanche, les idées libérales de la Révolution française font leur chemin dans les esprits. Paradoxalement, elle contribue à renforcer entre les pays scandinaves les liens culturels et linguistiques. En outre, la participation des citoyens aux affaires de l’Etat est accrue. Eu égard au succès du code Napoléon, des propositions sont faites pour réformer le vieux code suédois de 1734. En 1811, le Parlement suédois établit une commission chargée de préparer ce nouveau code ; un projet est d’ailleurs rédigé en 1826 mais il est très influencé par le code civil français et rencontre pour cette raison l’hostilité des milieux conservateurs : c’est donc un échec. Ce n’est qu’au XIXe siècle que le code de 1736 sera modernisé.

Au XIXe, la monarchie, jusque-là absolue, devient une monarchie à l’anglaise.
A cette époque, une union est conclue avec la Norvège qui durera de 1814 à 1905. A la fin de cette période, des tentatives sont entreprises pour unifier le droit scandinave. Il en résulte des textes communs en matière de droit des marques et de brevets, de droit bancaire et de droit des créations d’entreprises.

 

B) Les sources

 

 Le code est, comme nous l’avons dit, celui de 1734 amélioré. La législation antérieure a été généralement intégrée à ce code des lois du royaume de Suède. En droit pénal, un nouveau code a été promulgué en 1962 qui a été qualifié de code de défense sociale, car la politique criminelle qui y était adoptée est très peu répressive.

La législation joue un rôle prépondérant parmi les sources de droit. Les projets de lois sont établis selon une technique dans laquelle la préparation du projet est originale, menée de façon très minutieuse en essayant d’anticiper sur les éventuels problèmes d’interprétation. Le parlement en revanche vote généralement très rapidement ces textes.

La jurisprudence a actuellement une place importante dans la hiérarchie des sources. Même si les techniques se rapprochent parfois de celles de la Common Law, le droit suédois est plus proche du système romano-germanique.

 II. Les autres droits scandinaves

 

A) La Finlande

 

(74) La Finlande fut longtemps une province de la Suède. En 1809, elle fut rattachée à la Russie et devint un grand-duché, elle n’acquit son indépendance qu’en 1917. La Finlande a d’abord appliqué le code suédois de 1734 ; mais à partir de 1833, suite à l’intervention du parlement finlandais, le droit finlandais commença à développer ses particularismes. On remarquera que la période de domination russe a laissé peu de traces dans le droit.

La source du droit la plus importante est la loi, mais la Finlande n’a pas de codes comparables à ceux de la France ou l’Allemagne. Quant aux décisions judiciaires, on fera remarquer que celles de la Cour suprême ont une grande portée, mais qu’il n’y a pas de principe obligeant le juge à appliquer les précédents.

La doctrine finlandaise est particulièrement intéressante : d’une part, elle est très influencée par les écoles d’autres pays, notamment l’Allemagne ; d’autre part, elle insiste sur les particularismes du droit finlandais.

 

 

B) Le Danemark

 

Pendant longtemps le droit applicable au Danemark se résuma aux lois provinciales, compilation de coutumes dont certaines finirent par jouer le rôle d’une législation nationale. En 1683, un code fut publié : il était peu moderne mais les cours l’adaptèrent.

Au XIXe siècle, le droit prit un nouvel essor grâce à la présence de juristes de haut niveau. Ørsted (1778 à 1860) fut à l’origine de plusieurs textes importants : dans le domaine civil, une loi sur les successions en 1845. Ses théories furent également à la base du code pénal de 1866, code qui fut remplacé en 1930.

Une grande partie des lois concernant le droit privé ont été adoptées depuis dans le cadre de la coopération législative nordique dont nous parlerons ultérieurement.

C) La Norvège

 

La Norvège a pendant longtemps été rattachée au Danemark (de 1386 à 1814), puis pendant un siècle à la Suède. Son droit est particulièrement influencé par le droit danois. En 1687 fut promulgué le code norvégien qui reprenait le code danois de 1683 moyennant quelques modifications.

Ce n’est qu’après l’indépendance de la Norvège en 1905 qu’apparaîtront de véritables particularismes juridiques. Par exemple, le code pénal norvégien de 1902 fut très remarqué par son modernisme pour l’époque : par exemple, il prévoyait pour la première fois l’individualisation des peines.

 

Tous ces pays ont beaucoup de similitudes dans leurs droits en raison de l’influence de la coopération juridique nordique. Il faut donc maintenant parler de cette coopération.

 

 

 III. La coopération juridique nordique

 

A) Les différentes étapes chronologiques de cette coopération

 

(75) En 1872 se réunissait pour la première fois à Copenhague la Convention des juristes nordiques, à l’initiative de la Suède. Cette convention, qui regroupait des juristes suédois, danois et norvégiens – la Finlande ne s’y rajouta que plus tard – avait pour objectif de rédiger des textes uniformes entre les pays parties. Devant le succès de cette coopération, elle devint annuelle, sauf exception pour cause de guerre. Il apparut très vite que les lois modèles rédigées dans ce cadre étaient d’une qualité bien supérieure à celles rédigées par les Etats séparément car plus réfléchies et enrichies de l’expérience de juristes de plusieurs pays.

En 1952 fut créé pour la compléter le conseil nordique, composé de représentants des parlements du Danemark, de la Suède, de la Norvège, de la Finlande et de l’Islande. Ce conseil renforça la politique de coopération juridique. Les résultats de cette coopération sont l’établissement de lois modèles.

 

B) Les lois modèles

 

De nombreuses lois modèles, c'est-à-dire des propositions de textes qui doivent être ensuite adoptées par chaque Etat membre, ont été rédigées dans le cadre de cette coopération. Elles puisent à des sources très diverses : par exemple la loi sur la vente de marchandises fut influencée à la fois par le BGB allemand, c'est-à-dire le Code civil allemand, et par le Sales of good act de 1883 anglais. Parmi les textes rédigés, on retiendra plus spécialement ce qui concerne le droit privé. Mais les travaux de coopération ont également porté sur le droit pénal et le droit public.

Une partie très importante du droit des Etats scandinaves a été uniformisée grâce à cette coopération, il en est ainsi dans le secteur du droit des contrats et des obligations. Le texte modèle a été adopté par la Suède, le Danemark et la Norvège entre 1915 et 1918 et par la Finlande en 1929. Cette loi modèle sur les contrats contient 40 articles. On n’a pas cherché à faire une œuvre doctrinale, mais à développer les règles concernant certaines questions d’importance pratique, telles que la conclusion du contrat, le mandat, la validité des actes… Ce texte est très influencé par les codes allemand et suisse, mais vu sous un angle beaucoup plus pragmatique.

A ce texte sur les contrats se sont ajoutés également des lois sur la propriété, sur les contrats spéciaux (par exemple sur les contrats d’assurance), sur la vente à tempérament. En outre, les pays scandinaves disposent depuis longtemps d’un droit très protecteur du consommateur. Ainsi une loi uniforme a été rédigée en 1973 sur les ventes aux consommateurs et en 1979 sur les crédits à la consommation. On signalera d’ailleurs que depuis 1970 la Suède a établi un bureau chargé de la protection du consommateur qui est qualifié de l’ombudsman du consommateur.

En droit de la famille la coopération a été également importante, mais des différences entre les pays sont restées applicables pour tenir compte des particularismes sociologiques locaux.

Nous indiquerons pour finir que l’idée d’un véritable code de droit privé applicable à tout les Etats scandinaves a été soulevée en 1948. un juriste danois Wimdin Cruz a rédigé un projet de code civil nordique mais cela n’a pas été plus loin. Les Scandinaves en effet ont une vision très pratique du droit et il ne voyait pas l’intérêt de remplacer par ce code des lois existantes déjà satisfaisantes.

Bien que certains des pays scandinaves aient adhéré à l’Europe et d’autres non, cette coopération a été maintenue, elle n’a plus actuellement le souffle réformiste d’autrefois.
C’est néanmoins une expérience intéressante qui peut servir d’exemple à l’Europe.